民法体系视角下我国民法典的起草思路

一、从大陆法系谈我国民法典起草的设想（论文文献综述）

邸莹^[1]（2021）在《民法体系中“习惯”适用的历史经验与现实转化》文中提出大陆法系国家编纂民法典历程中就是否认可习惯的讨论和有否体现习惯的决定,对中国近代民法典编纂过程中如何安置习惯产生了深远的影响。从《大清民律草案》到民国《民律草案》再到《中华民国民法》,法律的制定者和改革者逐步实现了民法的近代化,近代的司法实践中习惯发挥效力的过程也为现今民法典中习惯规则的适用提供了历史借鉴。我国民法典对习惯的制度设计,既有对传统法的继承,又在篇章体例上实现了符合现实需要的创造性转化。而如何适用民法典中关于习惯的规定,也是今天需要重点关注的问题。

肖海军^[2]（2020）在《论我国《商事登记法》的制定与体例——附:《中华人民共和国商事登记法》（学者建议稿）》文中研究指明鉴于我国现有商事登记立法仍然没有摆脱附属于商事主体法,停留于一事一法或一类一法的分别立法状态,即被分散规定在不同效力等级、不同规范形式、不同适用对象的立法文本中,因之,统一商事登记立法已是一项十分紧迫的立法任务和现实课题。比较分析延续分散立法模式、大《民法典》模式、《商法典》模式、《商法通则》模式、统一单行法模式等统一商事登记立法的不同学说、主张和方案,基于不同类别、类型、对象、性质、事项的商事登记所具有的同一特征或同质属性,决定了统一、单行的《商事登记法》应是最具可行性、操作性的立法方案。我国未来统一《商事登记法》,应选择国家立法、独立立法、统一立法、人大立法的法律形式,其内容可确定为总则、登记对象与范围、登记主管与管辖、登记类型、登记程序、登记事项与信息公示、登记档案与证照管理、争诉与救济、罚则、附则等十大部分。

张潜伟^[3]（2019）在《地役权制度的现代发展与我国的立法完善》文中进行了进一步梳理现代地役权制度起源于古罗马,是最古老的用益物权制度。由于它在提高不动产利用效益方面具有独特的价值,因而相继为大陆法系和英美法系国家所继承,地役权制度在上千年演进中历经兴衰,至今仍然能够在各国法律中占有一席之地,并在经济社会变迁中不断丰富和发展新的内容,是与其具有独特的权利架构和制度安排分不开的。地役权可以满足民众利用他人不动产以提高自身不动产效益的需求,这是其最基本的功能,在现代社会中,地役权还在商业竞争、规划、环境保护等领域发挥重要作用。和传统地役权一脉相承的公共地役权制度在生态环境保护、粮食安全、历史文化遗存保护等方面发挥积极作用并提供物权形式的支持。第一章,现代地役权的制度变革和结构调整。起源于古罗马的地役权制度形成了若干基本规则:役权不得设立在自己的物上、必须存在需役地和需役地的利益,不能要求供役地人承担积极作为义务。然而随着经济社会的快速发展和城市化的兴起,现代各国民法对传统地役权基本构造在多个方面进行了突破和改革。在主体方面,地役权的主体范围呈不断扩张之势:从所有权人扩张至用益物权人,甚至扩展至承租人;从两个不动产权利人演变至同一个不动产权利人。客体方面,地役权客体范围日益宽泛,空间役权和海域役权方兴未艾。地役权的内容方面,现代社会更加重视精神上的满足享受,“役”的内容出现了从物质利益到精神利益的发展趋势。伴随着地役权结构的调整,地役权类型也发生了变化,如所有人役权、营业役权、集合役权、保护役权等。第二章地役权的体系重构。现代各国继受罗马法地役权制度时,在役权体系上出现了很多革新。法国民法以《法学阶梯》为参考,将地役权的结构分为自然地役权、法定地役权和意定地役权,其中相邻关系被作为法定地役权进入法典,德国模式则将相邻关系从地役权的体系中移到所有权的扩张与限制,这是现代役权体系的一大变革。相邻关系和地役权两分有助于地役权体系的纯净,解决了法国单轨制下地役权性质过于复杂的弊端。役权体系另一重要创新是伴随着传统地役权和人役权的衰落,公共地役权或法定地役权出现了勃兴。虽然学者们对公共地役权的性质存在较大争议,但是各主要民法典（法、意、德、瑞、俄等）都规定了这一制度,英美法和我国澳门、台湾地区也有这种制度。公共地役权是传统地役权的升级换代,它虽然不对需役地作要求,但是不代表它不存在需役地;而公共利益的存在弥补了需役地利益的缺失,所以它总体上仍然属于地役权的架构,不过应当将其视为公私权兼有的混合权利为宜。役权体系中的取益权在现代社会中的地位因自然资源的稀缺而日益重要,虽然有的国家仍然将之保留在地役权中,但是更多的国家将其规定在单行法中,成为特别物权或准物权。第三章地役权的价值更新。地役权体系的重构背后是价值的重构。效益是地役权的首要价值,地役权能够从私人地役权扩展到公共地役权,是因为其效益价值出现了飞跃,即人类从主要关注经济效益到更加关注社会效益和生态效益,而地役权的独特架构总是能在其中大显身手,特别是公共地役权的作用更是引人注目。美国的保护地役权在环境保护、生态建设、农地保护等方面发挥了公益和私益的合作双赢态势,为多个国家借鉴移植。安全和秩序向来是法律的基本价值,人类对安全的追求永不停息,从交易安全到社会安全,从国家安全再到生态安全。私人地役权通过合同在当事人间形成了稳定的长期的甚至是永久的不动产利用关系,自然是为了安全和秩序。而公共地役权中的生态地役权和自然资源地役权的勃兴则为粮食安全、自然资源安全、生态安全提供了有益的制度框架和运行机制,它弥补了警察权的强制—服从模式的弊端,实现了公私优势互补和公私互利合作。以公共信托理论和罗尔斯正义论为基础的代际公平是对传统民法公平的新发展,地役权具有公平价值在于,它通过自然资源地役权、历史遗存保护地役权等来解决“吃祖宗饭、断子孙粮”的非正义行为。第四章地役权的理念拓展,之所以将其放在第四章,是为了从地役权制度与体系的长期发展演变中探寻出地役权长盛不衰的“真谛”。地役权蕴含的理念植根于其独特的法权模型,地役权的权利模型表现为两宗不动产之间法律关系的调整,本质上是为了提高一宗不动产的利用效益而有限使用另一宗不动产。这种法权模型已经形成一种思考问题的方式和工具,一种法技术,一种解决问题的范式。正是由于蕴含于地役权中的理念,使之具有了相当的扩展性,并体现出明显的跨界性。美国的土地发展权转移、容积率转移、我国的城乡建设增减挂钩与地票交易,被学者解读为地役权的逻辑和法权模型的应用。苏永钦、谢在全等学者还认为,在法律对“役”没有限制的条件下,地役权可以发挥补充地上权甚至农用权的功能,这其实是认为地役权模型可以充当用益物权的一般模型。这一模型蕴含的理念是合作双赢,即不动产际主体在互相尊重产权的基础上通过互利合作实现共享双赢,这在美国的保护地役权（农业保护地役权、历史古迹保护地役权和环境保护地役权等）中表现的最为明显,效果非常突出,为部分国家所借鉴。第五章,我国地役权的现状分析。在长期的发展过程中,地役权的社会功能大致可以概括为以下方面:增进物尽其用的经济效用,使物的利用关系物权化,有利于减少交易成本及鼓励交易。通过地役权的适用,可以弥补相邻关系的不足,可以补充城乡规划的缺陷。地役权的功能还在于调整商业竞争行为,替代征收制度和侵权责任制度,弥补建筑物区分所有权制度的不足,对公权具有约束和监督作用。我国地役权制度实行高度的意思自治原则,本可以充分实现上述功能,但在实践中出现了双重短缺的局面:民众需求的制度未予规定,而既有的制度民众又没有充分利用,使得地役权成为停留在纸面上的规范权利。造成这种局面的原因既有立法上的土地思维而非不动产思维导致不动产役权变成“地”役权,也有政府在不动产管制上取代市场发挥资源配置的决定性作用而产生的管理思维抑制了权利思维,还有建国后长期没有用益物权导致民众大多采用债权方式来实现地役权的功能（债权思维取代了物权思维）,而相邻关系适用的过度扩张进一步压缩了地役权的生存空间。在役权体系的法制化方面,我国相关部门和公用企业、民众虽然对公共地役权具有迫切的需求,但是只承认意定地役权而否认法定地役权的观点在立法中占了上峰;即使将公共地役权视为公权,也未见公法学者提议建立我国的公共地役权制度并上升为立法。民法学者力推居住权入典,但该制度在西方处于衰落状态;而公共地役权在多方面具有现实旺盛的需求;西方各国的实践证明了这一点。役权体系中公共地役权的缺席导致了地役权价值的割裂和功能的萎缩,理论上,使民法典的绿色原则的辐射作用难以借助地役权这一平台得到实现,实践中,使我国的生态文明建设和公共利益实现缺少了一件重要的政策工具。在民法典编纂之际,在居住权可能入典之时,应当对我国的役权体系进行系统性反思与制度重构。我国要注重对役权的体系化建设,其意义在于,有助于完善我国不动产利用物权体系,有利于完善物权自治体系,当然也有利于完善我国的役权体系和用益物权体系。第六章,我国地役权制度现代化的完善路径。首先我们要发掘本土资源,从悠久的文明中寻找今天可资利用的宝贵遗产,比如典权就是建筑用益物权,可以弥补我国现有的用益物权仅仅是土地用益物权的缺陷。其次要做到名实相符,与改地役权为不动产役权的名称相比,我国构建不动产役权尚需要进行“综合治理”:要承认海域役权、空间役权、自己役权。再次要激活制度源头,即扩大地役权的设立主体,丰富地役权的设立方式,完善地役权的堆迭设立。再次,要完善地役权的得丧变更制度,取得方式上既要承认法律行为,也要承认法律行为之外的方式,如时效取得。公示方式上可以维持现行的登记对抗主义,但要逐步推行登记生效主义。最后要完善役权体系,即在人役权入典后,要考虑承认公共地役权在民法上的地位。第七章,我国地役权修改的立法建议。在民法典编纂背景下如何完善地役权,使我国地役权实现现代化,立法机关应当进行体系化考虑。可以将现行的地役权改为不动产役权（即私人地役权）,同时增加公共地役权的原则性规定;或者在此基础上将人役权和地役权共同组成新的“役权”一章,即在私人地役权和公共地役权的基础上,将居住权纳入。对于现行的私人地役权部分要进行重点的完善充实,为此本文提供了修改条文及修改理由。对于公共地役权,论文建议将其与民法和民事权利密切相关的内容做出原则性规定即可,其他内容交由单行法规定。

王文利^[4]（2018）在《违法合同的效力问题研究》文中指出任何一起合同纠纷案件无论当事人是否主张诉争合同无效,裁判者均需审查合同的效力,如若认定诉争合同有效,则需在裁判文书中表述诉争合同系当事人真实意思表示,无悖于法律强制性规定合法有效;如若认定合同违法而无效,则需引用违反具体强制性规定法条,因此每一起合同纠纷案件均无法回避合同效力之审查,存在合同效力的司法识别问题。作为一个价值判断问题,违反法律强制性规定即违法合同效力的司法识别须有相应的法律依据,合同违法即无效,自当无从研究此类合同效力,然则强制性规定类型化肇始,无论立法者是否予以规定此概念,违法合同不一定无效已深入法治思维之中,如何进行司法识别责无旁贷成为研究对象。当企及探究强制性规定类型精确化、标准化沦为无法实现之幻想,放弃则欲罢不能,如何判定违法合同的效力依旧是司法实务中疑难杂症。《民法总则》第153条未采纳强制性规定类型化概念,源于理论与实务界争议较大、无明确区分标准。合同法司法解释（二）空降“效力性强制性规定”之概念,立法未予采纳极具正当性,不仅在于无明确司法识别标准,更主要困境为如何界定之,概皆源于强制性规定类型化系法学概念,并非法律或言立法术语。现因上述原因虽未纳入立法之中,但如何司法识别违法合同的效力依然系裁判难点之一,可谓沉珂痼疾未除,又添并发症,争议不仅未平复,相反更加激烈。探究违法合同之效力,如若继续固持沿循强制性规定类型标准化之路径,因其固有性质使然,无法实现初衷。如何精准识别违法合同效力,仍需自法律历史中探寻,因人类的各种社会制度均起源于蒙昧社会,发展于野蛮社会,成熟于文明社会,法律制度亦不例外。欲探寻法律体系中细枝末叶,需自无效合同规则的历史演化肇始。强制性规定和违反之无效合同先于国家、法律存在,起源于远古时代之禁忌和违反禁忌的合同。无效合同规则的成因基础为公平、良知、正义、效率,分别系其民法学、伦理学、哲学、经济学基础。有效合同自有价值判断理念,合同有效的基石为鼓励交易、契约自由、等价交换等,鲜有探讨违法合同无效规则的理念,无效合同规则亦应存有其相应价值判断理念:维护交易秩序是其首要需求,保障契约自由是其必然结果,鼓励和促进交易是其内在目的。强制性规定源于氏族禁忌,先于法律而存在,其类型化并非如我国学者误传系史公尚宽先生所创,细究其雏形可追溯至罗马法中将限制性法律或禁止性法律划分为不完善法律、不完全完善法律及完善法律,在我国系“舶来品”,其继受中存在诸多失误,其中之一,当下学术界和司法实务界对违反强制性规定的合同效力认定存在极端两极化,即过于宽松和苛求。对违反强制性规定的无效合同效力认定,矫枉过正,如苛求认定有效,随意扩大无效的范围。其成因无外乎学术研究存在误识、理论准备不足、司法识别路径指向不明。虽强制性规定类型标准、精确化是无法实现的梦想,但仍具有相当的价值功能:根本性转变了裁判者的理念、慎重对待违法合同的效力、不轻易否定合同效力。为防止公法过分干涉意思自治、保持适度管制,需要对强制性规定加以一定限制,两分法起到了在私法领域桥头查验欲进入国家管制、分辨强制性规定对私法行为效力影响的审核作用。两分法作为一种严格预防强制性规定对民事法律行为效力否定的守桥者（裁判者）手中检测仪器之一,规制无效民事法律行为,尊重和守护意思自治是守卫者使用两分法之本分,其价值功能亦在此。强制性规定类型化并非唯一司法识别违法合同效力利器,识别强制性规定类型需考量立法目的、衡量相冲突利益、法益之种类、交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或一方当事人等,加以认定。不仅如此,还应当考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平、公正原则。综合考量各种影响合同效力之因素,慎重适用强制性规定否定合同效力,尽量减少无效合同之认定。我国无效法律行为规则的历史演化,特别是违法合同效力之司法识别,系改革开放伴生物,随前者不断深化而变化,历经任意无效、限制无效至严格限制无效之清晰可见脉络。其进步性不可小觑,但因我国改革开放仍然在路上,故现行规则及其适用依然存在不足,突出表现在违法合同效力之司法识别中:适用法律依据不规范、认定合同无效扩大化、强制性规定类型化识别有误、裁判无效依据有误、请求确认合同无效是否适用诉讼时效自相矛盾。特别是在法律适用上存在适用《合同法》第52条不规范:依据该条认定合同有效;不直接适用该条认定合同无效;笼统适用该条;混用该条各项。无效扩大化表现为:有瑕疵合同认定为无效;委托理财合同保底条款认定无效于法无据;将未生效合同判定无效。诸多司法识别失误主要源于司法实践忽视法律适用、强制性规定泛滥、强制性规定类型化识别认识模糊。矫治上述缺失首先须在立法上清理限缩强制性规定,慎重判定违法合同无效,在此基础上奉行“存疑推定有效”之规则,具体而言,不轻易否定合同效力;尊重当事人意思自治;不因部分无效否定整体合同效力;法定撤销及解除优先于无效。在违法合同中,违反资格准入强制性规定的嗣后补正合同,作为特例,此类合同主要是指房屋买卖、房屋租赁、土地使用权出让、合作开发房地产合同中,双方当事人已达成合意,合同已成立甚至履行,但出卖方、租赁方、出让方未能在规定期限内或自始至终未依法取得相关的商品房预售许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收安全合格证、出让土地使用权证和房地产开发经营资质证书及依法被法院查封财产后擅自处分的合同,合同标的物或其建筑行为因此存在瑕疵,但存在取得相应许可证或涤除瑕疵可能性的合同。该类合同异于无效合同补正及无效合同转换,虽合同内容具有一定瑕疵,但存在涤除瑕疵可能性,并不因此无效。无论自违法合同无效规则的基础、理念,抑或违法合同效力之司法识别,均旨在限制强制性规定即公权力对意思自治过度干预,尊重当事人合意,尽量认可合同有效,严格控制违法合同无效之司法判定,鼓励交易促进社会经济发展。

陈友春^[5]（2018）在《海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究》文中进行了进一步梳理随着国际金融服务自由化与法律全球化的发展,起源于英国普通法传统的信托制度已经逐渐发展成为一项国际公认的法律制度。进入21世纪以来,无论是世界主要经济体还是传统上的离岸法域,都极为重视信托制度在调节本国国民的资产配资、吸引国际资本、便利跨境投资等方面中的重要作用,纷纷通过法律移植或者本土化的方式构建具有本国特色的信托制度。虽然基于普通法传统的信托制度在各国的立法中出现了趋同化的发展趋势,但是依然难免因为国内法的差异而出现的在跨国信托法律关系的法律冲突以及在信托识别与承认等环节上的障碍。海牙国际私法会议于1985年签署并于1992年生效的《关于信托的法律适用及其承认的公约》（以下简称“《公约》”）,是全球唯一一个信托国际私法条约。《公约》填补了信托法律适用国际立法的空白,并为许多没有信托法律制度的国家和有信托制度而没有信托冲突规则的国家提供了构建信托法律制度的蓝本和一套法律适用规则,推动了信托制度全球化。在国际经贸条约立法的迟滞背景下,国际私法的全球经济治理功能日渐受到重视,《公约》的价值日益受到各国重视。晚近以来,瑞士、列支敦士登、塞浦路斯、巴拿马等际纷纷加入或批准《公约》以保证其在国际金融市场的制度竞争力。本文在经济活动全球化的背景下,在国际信托立法的趋同化和国际信托流动需求持续增长的现实中,以全球私法治理的视角研究《公约》,试图结合《公约》的制定背景和谈判经过,厘定《公约》的适用范围,探讨《公约》项下的信托准据法的选择以及信托的承认,并通过分析考察十四个《公约》缔约国的信托法及信托冲突法文本现状,阐明《公约》的实施情况。本文最后在前述基础上专门分析了我国涉外信托的法治现状,探讨了我国批准《公约》的可行性和必要性。本文由引言、正文和结语三个部分组成,其中正文分为七章。第一章“信托全球化与私法治理背景下的《公约》”研究了英国普通法传统的信托制度的历史演进以及信托制度的全球化趋势。随着经济全球化的发展,无论是普通法系国家抑或大陆法系国家还是混合法系国家,欧陆、亚洲、拉丁美洲等各国都在试图移植英国普通法的信托制度,虽然各国信托法的立法趋于相同或相近,但是依然避免不了在具有国际性因素的信托关系中出现法律冲突和承认问题。在这个背景下,以海牙公约为代表的国际私法条约在全球治理中扮演了重要的角色,为此本章专门介绍《公约》的缔结的近因和远因以及缔约的过程,并同时勾划了《公约》在21世纪的发展趋势。第二章“《公约》的适用范围”研究了《公约》适用的国际信托类别。《公约》涵盖的信托类别主要从形式要件和实质要件进行考察。由于普通法中信托种类繁多,本章也探讨了不属于《公约》调整的信托类别。鉴于《公约》排除了适用普通法系国家常见的司法宣告信托这一类别,本章也根据谈判文献和各国实践分析了《公约》排除适用司法宣告信托的因由。考虑到确定《公约》的适用范围,首要确定的是国际信托的识别问题,本章同时探讨了《公约》对信托特征的描述是否可以构成信托关系识别的排他性根据,以及信托先决问题是否能够被涵盖的问题,因此虽然《公约》很明显排除了适用于先决问题,但这并不妨碍本章对有关先决问题理论争议的探讨。第三章“《公约》的准据法的选择”研究了《公约》的主要内容之一的信托准据法选择问题。《公约》采纳了美国与欧盟冲突法革命与变革以来的新观点和新原则,首先是信托准据法选择的意思自治原则,笔者从该原则出发探讨其理论逻辑及《公约》所规定的准据法明示选择和默示选择的适用规则。同时也分析了《公约》谈判过程的争论较大的意思自治原则是否受信托的客观联系因素限制的问题。其次是信托准据法选择的最密切联系原则的运用问题,文章分别从信托财产管理地、所在地、受托人居住地及目的实现地四个特征性履行因素和信托自创设到存续期间的时间因素探讨该原则,并对《公约》没有重视的遗嘱信托适用该原则的情况也作了探究。再次是信托准据法的适用范围问题,准据法应该调整信托的有效性、解释、效力及管理等问题,特别是《公约》所列的十个事项。由于准据法的适用范围问题涉及到信托管理等信托实体法的内容,也是国际信托关系的争议所在,需要从信托基本制度和结构进行深入探讨,才能正确理解《公约》条款的内涵。最后是信托准据法的可分割适用原则,该方法使《公约》的法律适用规则具有了相当的灵活性。本章从“可分割适用原则”的学理和争议出发,探讨了信托可分割适用的问题,以及在没有选择法律的情况下的分割适用的情形,还阐明了不能由信托条款控制的事项。本章最后是信托准据法的变更问题,这个问题在《公约》缔约期间分歧较大,由于信托存续期间准据法的变更可以使信托“搬家”,也可以使当事人挑选法域。本章还探讨了准据法变更的法理,一些国家允许准据法变更的立法实践,辨析了信托最初适用的法律以及信托存续期间法律内容的修改等突出问题,并分析准据法变更的溯及既往、与其他法律的关系以及可分割要素在变更中的适用等特殊问题。第四章“《公约》的适用除外与保留”探讨了《公约》不适用或者被排除适用的问题。首先,《公约》可以因为冲突法规则指向的准据法没有规定信托制度或者没有指定的信托类别而导致《公约》目的落空。其次,因《公约》为了获得更多国家的批准规定了强制性规范的适用、直接适用的法、公共秩序保留以及财税主权豁免等排除《公约》适用的情形,本章从《公约》的谈判争议点出发,深入的探讨了这几个排除规则的立法经过以及缔约国的履行情况。最后,本章讨论了《公约》允许缔约国声明保留的条款,包括扩展适用到普通法国家很熟悉而大陆法系国家很陌生的司法宣告信托、对信托承认的限制权利、《公约》适用时间是否回溯的保留以及多领土单位国家对《公约》适用范围的保留等问题。第五章“《公约》的信托承认”研究《公约》的另一个主要内容即信托的承认问题。信托的承认是信托得以全球流动和正确适用法律的前提,信托的承认不同于承认外国判决,其具有独特的逻辑。本章首先探讨了国际信托承认的法律内涵,通过与其他公约对“承认”涵义的比较,进而分析了《公约》规定的承认的最低标准以及具体要求等法律效果。其次探讨了拒绝承认的立法目的以及《公约》拒绝承认条款的谈判背景和经过,并梳理了拒绝承认在英国和意大利的司法实践以及意大利、荷兰和英国对《公约》信托注册登记事项的国内法实施现状。第六章“《公约》在缔约国的实践”从立法、行政和司法等角度探讨了《公约》在十四个缔约国的施行情况。《公约》目前一共有十四个缔约国,有普通法系的英国、澳大利亚、加拿大和中国香港特别行政区,有大陆法系的意大利、荷兰、瑞士、卢森堡和马耳他,也有混合法系的塞浦路斯、圣马力诺、列支敦士登、摩纳哥和巴拿马。这些国家分布欧洲、亚洲、美洲和大洋洲,既有当今世界的主要经济体,也有传统和新兴的离岸金融中心,有的国家在批准《公约》前就具备本国信托制度或类似制度,有的国家是在批准《公约》的同时移植了信托制度,有的国家在批准《公约》依然维持没有信托实体法,这些国家在施行《公约》的过程中情况各异,本章对以上国家和地区的信托制度和《公约》的本地化情况进行了梳理与分析。第七章“《公约》与中国信托冲突法体系”在分析了我国涉外信托的法治现状的基础上,提出了批准《公约》的可行性和必要性。由于我国信托实体法的立法和司法实践存在一定的缺陷,而信托冲突法规则又过于简单僵化,导致了我国无论信托实体法还是冲突法均无法满足我国所面临的当今经济全球化、信托国际化的挑战。在全球金融服务自由化的国际背景下和吸引全球资本流动的国内背景下,在各国展开的以制度建设与优化为基础的法域竞争中,中国难以获得优势。我国信托制度和冲突法规则得不到及时完善,将使我国的信托法制在国际信托事务中被选择、被适用的可能性大大降低。本章提出我国可以通过研究《公约》的立法成就,与海牙国际私法会议和《公约》其他缔约国加强国际交流,获取国际信托立法和实践的经验;也可以通过签署或批准《公约》加强对其研究以助推我国的信托制度和冲突法规则的理论和实践水平,倒逼国内立法机构对信托实体法和冲突规则的修改以面对21世纪信托全球化的发展大趋势。本章从《公约》与我国的信托实体法、法律适用法和财税法律制度的兼容性方面论述了批准《公约》的可行性;从我国两岸四地多法域的特征与政府当下大力推动的上海自贸区先行先试的基础论述了《公约》的可适用性;从全球法域竞争和推动国内信托实体法和冲突法完善的角度探讨了批准《公约》的必要性,尤其是在我国政府已经签署的《选择法院协议公约》的背景下,批准《公约》对我国更具有必要性。

刘凯湘^[6]（2016）在《剪不断,理还乱:民法典制定中民法与商法关系的再思考》文中提出民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分,而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言,无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例,而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋,利弊互见,但就法律之于一国经济与社会发展所起的作用而言,仍然可得出孰优孰劣的判断。大陆法系民法典的制定有罗马法的基础,其形式理性都有相对确定的历史借鉴与传承依据,而商法典不同,它仅仅是社会现实需求的产物,是法律因应和解决社会问题的自然结果,而不是理性考量与逻辑推理的结果。迄今为止我国的立法机关并未明确采纳何种立法例,而已有的立法现象和事实并不能得出我国属于民商合一的立法例。尽快制定我国商事通则的目的在于解决商事单行法律群龙无首、互不协调的窘境,尽可能地在民法与商法之间建立通畅的互补关系,进而科学地、理性地区分民法与商法,提高商法的适用效率与效益,完善我国的私法法治体系。

张彪^[7]（2016）在《国家机关法人地位正当性分析》文中研究表明在民法典中确立国家机关的法人地位由前苏联民法典所首创。自我国1986年《民法通则》规定机关法人制度后,国家机关的法人地位在民法中得以正式确立。机关法人并成为我国民法中法人的一个重要类型,但确立机关法人地位所导致的一系列理论和实践问题逐步显现,其制度本身的正当性有待理论上的探讨和反思。在传统大陆法系国家和地区,国家机关的法律地位在公法和私法中呈现出不同的理论发展轨迹。在私法中,尽管在机关与法人的关系上有机构说和代理说两种不同的学说,但从实际的立法及其解释来看,在德国,机构说的视角得到越来越多学者的赞同而成为通说,日本、我国台湾和大陆由于在理论或立法中区分了“代表”与“代理”概念,从而明确确立了机构说的通说地位。在法人与机关的关系上,视机关为法人的组成部分,机关的行为是法人自身的行为,法人机关并不具有主体地位,更不可能成为法人,是大陆法系法人“代表制”构造技术所内含的逻辑前提。国家机关不具有私法上的法人地位乃现代国家公私法学界的共识。作为国家的组成部分,国家机关的民法地位与国家的民法地位紧密相关。国家最初被确立为“法人”尽管首先是在公法领域,指称的是国家作为主权归属者的公法上的主体地位,而具有私法上财产权归属者主体地位的是与国家相分离的国库。随着国家受其自身制定的法律约束之法治思想的确立,国家与国库实现了人格上的同一,国库遂成为国家从事私法活动时的另一名称。伴随国家与国库人格的同一,国家在民法上的法人地位方才确立。按照民法关于法人的构造理论,国家机关在民法上作为国家法人的代表地位也随之确立。尽管自20世纪初以来公法学界对于国家机关的法律地位有不同的看法,但是在主张国家机关人格的观点中,均以其不具有私法上的财产能力为前提,国家机关的主体地位只存在国家组织法等特定领域之中亦为学界共识。同时,为避免公法对法人概念的采用所造成的主体理论认识上的混乱和理论体系构建上的问题,从而实现法律概念的准确和法律主体体系构建的科学性,尤其在我国,应坚持法人概念的私法性,国家机关无论是否具有公法上的主体地位,它都不应以法人概念来指称。国家机关民法法人地位的确立系苏俄“民法公法化”和高度计划经济体制等特定历史背景下的产物。高度计划经济体制要求确认作为社会资源的重要支配者和流转者——国家机关的主体地位,而高度公法化的民法则通过赋予这种公法中的权力主体以法人地位以实现对该主体经济活动“民法”调整的需要。我国机关法人制度系在相似背景下继受苏俄民法的结果。在俄罗斯进行经济体制改革、重新确立私法地位的背景下,机关法人制度已丧失其制度基础并受到学者的批判,俄罗斯现行立法与理论的变化昭示了机关法人制度的过渡性质。在我国法律体系中,国家机关法人无论从设立、机关法人财产权和对外责任承担以及国家机关从事民事活动的范围和限制等方面均存在重大的缺陷。国家机关法人地位与法人的制度基础相矛盾,与我国社会主义市场经济体制所要求的私法秩序以及法治原则相违背,在我国实行依法治国方略和社会主义市场经济体制框架下,继续坚持国家机关法人地位走入了不可克服的理论与制度困境。现有国家机关法人制度所造成的困境,其根本原因在于国家机关法人制度本身,并非通过完善现行的机关法人制度能够克服,唯有否定机关法人制度本身,方能走出困境。我国未来民事立法应理性而果敢地抛弃国家机关法人概念和机关法人类型,在肯定国家机关法人地位的前提下对现行制度进行“完善”的方案并不可取。德国、日本和我国台湾等国家和地区所谓“机关法人化”有着特定的内涵,其法人化的机关与我国机关法人并非同一概念,当前上述国家和地区“机关法人化”的实践并不能成为我们坚持机关法人制度的理由。否定国家机关法人地位,并非否定国家对民事活动的参与。相反,在依法治国背景下,需要继续完善对国家民事活动的制度调整,包括：在未来民法典中明确规定国家的法人地位；借鉴大陆法系国家和地区“机关法人化”之理念和立法,完善事业单位法人制度；在国家民事行为调整中贯彻平等原则,并对国家从事营利行为进行合理限制,从而实现国家民事行为的法治化；明确国家承担责任的财产范围及对国家财产的强制执行程序；在民事立法中规定国家等公权法人不享有私法主体人格权保护等等。

杨铁军^[8]（2015）在《论中国民事立法的观念变革》文中研究表明本文以中国民事立法的观念变革为研究对象,以大陆法系和英美法系国家民事立法的观念变革为参照系,综合运用法律系统论和比较法的方法对作为参照系的两大法系中典型的国家民事立法观念的形成与发展进行分析,在此基础上运用法律系统论对中国民事立法的历史发展和现实经验进行分析,从而得出中国民事立法的观念应当是从无条件地接受大陆法系的法典化观念到在当代以实用为导向的民事立法的体系化观念。本文的研究目的是为当代中国民事立法提供一个建基于对当代中国民事立法经验分析基础上的民事立法的体系化观念,它融会两大法系各自的优势,可以有力地促进中国民事立法、民事司法和民法学的发展。从大陆法系两部具有典范意义的民法典形成过程,可以清晰地发现作为民法系统运行对象的民法典是民法系统与政治系统和经济系统发生结构性耦合后民法系统自身发展的产物。当民法系统的外部环境发生变化后,民法系统的认知性会将这种变化引入民法系统内部,民法系统会将这种变化通过司法和立法表现出来。大陆法系的民法法典化运动是17世纪以来的政治、经济、科学、哲学等在民法领域发生作用的反应,法国与德国民法典正是这种系统运动的产品。到了20世纪中后期,对于大陆法系民事立法的法典化起到影响的外部环境发生了深刻地变化,民法典中的特定内容不断地被立法机关通过单行法的方式去实现特殊的目的,即便是在司法实践中,民法典也必须依赖法官的法律解释,甚至创制新的规则以解决复杂的纠纷,大陆法系国家的民法典面临着法典化的危机。尽管它们或是通过将判例和单行法整合到民法典的方式,或是通过创制新法典的方式以继续保持民法典在民事生活中宪法的地位,但这不过是对过去荣光的怀念,大陆法系国家的民事立法的观念在这一系列的适应性动作中发生了变化。我国自清末变法选择了民事立法的法典化之路后,民国政府也坚持了法典化的道路,但法典运行所需要的环境并不具备,直至台湾地区在20世纪60年代经济腾飞之时,经过近半个世纪磨合的民法典才在台湾地区经济社会发展中发挥出重要作用,同时台湾地区民法典也同样面临大陆法系中国家的民法典同样的危机,也到了应该变革民事立法观念的边界。新中国成立后,出于政治上的“一边倒”,在民事立法方面也学习前苏联,意图完成自己的民法典,但当时的法律系统对政治系统的从属关系,以及当时经系统采纳的计划经济对于平等主体之间交易的排斥,不具备产生民法的条件,因此尽管几次意图制定民法典,但都未能实现。改革开放后,立法机关本着实事求是的原则不断的以单行法的方式制定各类与经济社会发展相适应的民事立法。经过多年的努力,中国建成了与大陆法系国家民法涵盖内容基本一致的民事法律体系,同时通过最高司法机关的司法解释工作,使中国的民事立法在具备体系性的同时,具备适度的开放性。从这个意义上说,中国民事立法的法典化观念在改革开放以后已经事实上的转变为民事立法的体系化观念。为了更好的实现民事立法的体系化观念带来的益处,应当及时的整理现有的民法体系,梳理体系中民事法律之间的关系,补充不健全的部分,改造已存在的部分,形成以《民法通则》为基本法,其他民事法律为特别法的民事法律体系,并保持民法体系结构的开放性,根据实际需要由立法机关在民事基本法的框架内制定实现特定目的的民事单行法。民事立法的体系化观念指导下形成的民事法律体系是民法系统运行的对象,在民法系统内运行的民法教义学也与概念法学、利益法学、评价法学状态指导下的民法教义学有着明显区别。民法系统内运行的民法教义学在民法系统内部通过系统的认知性生产复杂性,这个过程推动了民法系统的进化,进而推动民事法律体系的发展。民事立法的体系化观念对于民法学的发展还体现在对于法源论的认识,在民法系统中通过认知性可以引入其他系统的规范,并通过法院的司法活动使其产生法律效力,这有助于缓解目前民法学对于非正式法律渊源类型不确定的认识。本文的创新之处包括三方面。一是在研究中运用了法律系统论作为重要的分析工具。法律系统具备运行上的封闭性与认知上的开放性,法律系统通过对其他系统的信息的认知,推进自身演进。将法律系统论用于研究民事立法的观念变革可以比较清晰地说明民事法律在系统间结构性耦合运动中的发展变迁过程。二是在总结新中国建国以来,尤其是改革开放后制定民事立法经验的基础上,提出当代中国民事立法的观念是以唯物辩证法指导的实用主义为其理论内核的民事立法的体系化观念。三是以民事立法的体系化观念具有的基础价值统一、内部逻辑统一等特性为指导,以现行民事法律为基础,建立起以《民法通则》为民事法律体系的基本法,其他民事法律在《民法通则》指导下规范特定领域的民事法律体系。

李宁^[9]（2015）在《从“大陆”走向“混合”的路易斯安那民法典》文中认为文章围绕着混合法律体系的两个特征就路易斯安那州法展开研究,核心是以路易斯安那州的四部民法典为样本,从法典体系、法律渊源、具体规则三个方面分析了路易斯安那民法典中财产法、债法、侵权法领域对普通法继受的程度问题,并分析不同领域继受程度不同的原因。文章主要采用了历史研究、比较研究与统计分析等研究方法。除导言和结论部分,本论文共分六章。导言部分对本文的选题意义、国内外研究现状特别是国外关于混合法律体系理论、路易斯安那民法典的研究现状进行阐述,此外,还对所使用的研究资料与研究方法、研究思路与文章结构作了介绍。第一章主要阐释了混合法律体系的基本理论,并宏观介绍了作为混合法律体系的路易斯安那州法及路易斯安那州法在混合法域的地位、路易斯安那民法典在世界范围内的影响及全球化背景下路易斯安那民法典的推广契机。首先从学术史的角度对混合法律体系及混合法域的概念与特征做了阐释,并表明了本文的立场。就混合法域的学术史而言,“混合”专指法律主要由英美法和大陆法这两种法律传统的成分所构成,且达到一定程度,体现为两个方面：第一,最直观的是法律结构层面的二元性,即英美法式的公法和大陆法式的私法；第二,更重要的是,混合法域发展至今,混合是全方位的、广泛而深入的,且混合是不均匀的,因领域不同、层面不同而混合程度不同。第二个特征是关键,它既是第一个特征的延伸,又可以涵盖第一个特征。其次,依照混合法域法律的两个特征,对路易斯安那州法律及路易斯安那州民法典做了宏观介绍。再次,就路易斯安那民法典对美国和其他国家或地区民法典的影响做了梳理。最后,探讨了全球化对法律发展与世界法律体系格局的影响,及世界法律体系融合背景下,路易斯安那州民法典的推广契机。路易斯安那州法律的确符合了混合法域法律的两个特征,其在混合法域中的重要地位及路易斯安那民法典对美国及世界诸多国家或地区民法典的影响正是本文选择以路易斯安那州法律为研究对象的原因。第二章、第三章与第四章围绕混合法域法律的两个特征就路易斯安那州法律展开研究。第二章主要就混合法域法律的第一个特征——法律结构层面的二元性对路易斯安那州法律展开研究。首先,以路易斯安那地区的三次主权更迭为线,介绍殖民地时期路易斯安那地区的法律发展史,及路易斯安那购置时该地区的法律体系。法国、西班牙在路易斯安那地区长达近一百年的殖民统治,使得路易斯安那购置之时该地区成为大陆法法域。其次,探讨路易斯安那州法律体系结构层面呈现二元性形成的过程及实质体现。路易斯安那购置之时,政治因素决定了该地区政治体制、公法的发展,为实现联邦统一,路易斯安那公法、司法系统完全普通法化,程序法亦逐渐普通法化。而私法领域,文化超越政治,主导了法律发展。古路易斯安那人将文化优势转化为政治优势,控制了当时的立法机关,从而保留了大陆法传统。大陆法传统伴随着1808年《民法学说汇纂》而最终确立,而1812年《路易斯安那州宪法》的颁布意味着路易斯安那州法律体系结构层面二元化的最终确立。最后,论证了1808年《民法学说汇纂》的实际渊源,并就1808年《民法学说汇纂》与1804年《法国民法典》在财产法、债法、侵权法领域的条文进行对比,以为后续章节中关于民法典之间的渊源比较作铺垫。第三章与第四章就混合法域法律的第二个特征展开研究。第三章以路易斯安那州四部民法典为样本,从体系、法律渊源的视角探讨路易斯安那州对普通法“第二次继受”的规律。首先,阐述了1825年《路易斯安那民法典》、1870年《路易斯安那修订民法典》及现行《路易斯安那民法典》制定的原因。三部民法典制定的根本原因在于原有的平衡随着法国文化与美国政治因法国人及后裔与美国人在数量上的此消彼长而被打破,失衡的结果是普通法的逐渐渗透,形成了“第二次继受”。其次,在第二章第四、五节以及本章第二、三、四节关于1808年《民法学说汇纂》、1825年、1870年与现行民法典的财产法、债法与侵权法领域与1804年《法国民法典》及法国着述的渊源关系基础上,对现行《路易斯安那民法典》对普通法的“第二次继受”分财产法、债法与侵权法领域进行比较研究。路易斯安那州四部民法典表明,路易斯安那州更加注重民法典的体系化；条文渊源的比较表明,侵权法对法国法的背离程度最大,债法相对少一些但背离程度亦相当大,而财产法是最无懈可击的领域。第四章在第三章结论基础上,从现行《路易斯安那民法典》财产法、债法与侵权法领域的具体条款（规则）为切入点,从实质层面论证第三章的结论。首先,宏观介绍现行《路易斯安那民法典》。现行修订中的民法典具有三大特色：一是“老房子,新装修”的法典修订方式；二是对普通法制度的大规模消化和吸收；三是坚持法国法传统的同时有所创新。其次,从具体制度层面介绍现行民法典之财产法、债法与侵权法。路易斯安那州财产法依然保留了法国法传统,并吸收了其他大陆法系国家的制度与进行了本土化创新；债法领域更加体系化的同时,融入了大量的普通法制度,并出现了融合大陆法系与普通法系制度的创制法；侵权法则受普通法影响最大,侵权法中的诸多制度就是在普通法基础上发展起来的,法国侵权法式的一般条款也逐渐具体化。最后,就现行民法典中的财产法、债法与侵权法进行比较,进一步论证了第三章的结论。第五章在第三、四章结论基础上,分析了大陆法与普通法在路易斯安那州融合的原因。就现行《路易斯安那民法典》中的英美法因素而言,作为普通法海洋的中的路易斯安那州,法院与法官、法学教育、联邦制与统一州法运动等诸多因素共同促使了路易斯安那州对普通法的“第二次继受”,促成了大陆法与普通法的融合。但相对于作为联邦制的政治体制、统一州法运动以及社会、经济等外部因素而言,本文认为在“第二次继受”过程中,法院与法官的作用至关重要。首先,美国法律现实主义通过对路易斯安那州法官与立法机关产生的影响,在路易斯安那州法律发展过程中扮演了重要角色。其次,从路易斯安那州私法领域法院渊源的多元性、互补性的司法方法与扮演多重角色的法官三个视角来分析路易斯安那州大陆法与普通法走向融合的原因。最后,分析了民法典不同领域,如财产法、债法、侵权法等,融合程度不同的原因,即法官的自由裁量权起到了举足轻重的作用。第六章,本着比较法研究的应有之义,结合路易斯安那民法典的经验,探讨了大陆法系与普通法系融合背景下,我国民法典制定应注重的问题：民法典编纂思路的问题；民法典体系化之债法总则设立及坚持使用《侵权责任法》体系的问题；民法典与法官自由裁量权问题；以及民法典与法律移植、法律本土化问题。

易继明^[10]（2014）在《历史视域中的私法统一与民法典的未来》文中进行了进一步梳理中国有法典编纂的历史传统。私法的统一,应从法的历史性、私法理性及私权生长规律这三条历史线索中去寻找。承接并改造2002年"民法草案",可通过修复式方法制定适合国情的九编制民法典,即"民法九章",依次为《民法通则》、《婚姻家庭法》、《继承法》、《物权法》、《知识产权法》、《合同法》、《劳动合同法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》。以此为目标,采取"四步走"的立法步骤:一是整合《婚姻法》和《收养法》,形成统一的《婚姻家庭法》;二是将《劳动合同法》纳入民法典,并独立成编;三是将《知识产权法》纳入民法典,并独立成编;四是通过修订《民法通则》,统合人格权、财产权总则（债之总则）及商事总则等。在此基础上形成的民法典,具有历史性、通融性和时代性,将成为重述中国人民事生活和重塑中国法系的重要组成部分。

二、从大陆法系谈我国民法典起草的设想（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、从大陆法系谈我国民法典起草的设想（论文提纲范文）

（2）论我国《商事登记法》的制定与体例——附:《中华人民共和国商事登记法》（学者建议稿）（论文提纲范文）

（3）地役权制度的现代发展与我国的立法完善（论文提纲范文）

（4）违法合同的效力问题研究（论文提纲范文）

（5）海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究（论文提纲范文）

（6）剪不断,理还乱:民法典制定中民法与商法关系的再思考（论文提纲范文）

（7）国家机关法人地位正当性分析（论文提纲范文）

（8）论中国民事立法的观念变革（论文提纲范文）

（9）从“大陆”走向“混合”的路易斯安那民法典（论文提纲范文）

（10）历史视域中的私法统一与民法典的未来（论文提纲范文）

四、从大陆法系谈我国民法典起草的设想（论文参考文献）

• [1]民法体系中“习惯”适用的历史经验与现实转化[J]. 邸莹. 法律适用, 2021(12)
• [2]论我国《商事登记法》的制定与体例——附:《中华人民共和国商事登记法》（学者建议稿）[J]. 肖海军. 时代法学, 2020(05)
• [3]地役权制度的现代发展与我国的立法完善[D]. 张潜伟. 西南政法大学, 2019(08)
• [4]违法合同的效力问题研究[D]. 王文利. 中南财经政法大学, 2018(04)
• [5]海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究[D]. 陈友春. 西南政法大学, 2018(07)
• [6]剪不断,理还乱:民法典制定中民法与商法关系的再思考[J]. 刘凯湘. 环球法律评论, 2016(06)
• [7]国家机关法人地位正当性分析[D]. 张彪. 湖南大学, 2016(02)
• [8]论中国民事立法的观念变革[D]. 杨铁军. 吉林大学, 2015(07)
• [9]从“大陆”走向“混合”的路易斯安那民法典[D]. 李宁. 山东大学, 2015(01)
• [10]历史视域中的私法统一与民法典的未来[J]. 易继明. 中国社会科学, 2014(05)

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