一、客观真实作为证明标准的主体应予坚持（论文文献综述）
徐恋[1]（2021）在《论侵权财产损害赔偿范围的确定》文中认为所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第823条和826条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第1165条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。在“赔什么”的问题得到解决之后,需要进一步明确“赔偿多少”。因此,损害赔偿的计算至关重要。我国民法典第1184条确立了“以损害发生时的市场价格计算”和“其他合理方法”两类方法。其中,前者的适用范围应当限缩适用于市场价格没有变化或变化不大的直接财产损害,若价格变动不居,则应当以裁判时的市场价格计算;间接财产损害（可得利益损失）应当以受害人原本可取得该利益之时的价格计算。根据司法实践,“其他合理方式”包括无市场价格时的鉴定评估法、投保价值确定法、酌定法和民事特别法规定的其他法定方法。最后,在确定最终的赔偿数额时,应该考虑是否有适用损益相抵、过失相抵以及生计酌减等责任减免规则的可能,对已经计算出来之损害赔偿数额加以调整。损益相抵和过失相抵规则非完全赔偿原则之背离,只有基于维护赔偿义务人生存权益考量之生计酌减规则才是完全赔偿原则之例外。基于其例外性格,在立法上对酌减规则的适用条件加以规定,更有利于其妥善适用;在民法典规定阙如的现状下,民法典第132条之禁止权利滥用规则或许可以充当生计酌减的法规范依据。
牛安琪[2]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中研究表明长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。
张小余[3]（2021）在《生育利益的私法实践样态与保护》文中进行了进一步梳理生育利益不仅影响个人的生活、家庭的稳定,同时也影响国家的建设、社会的秩序,因此,为防止他人对生育利益的不当干预,应以法律的手段予以保障和救济。从我国已有法律体系来看,对生育利益的私法保护明显弱于公法保护,不仅规范的数量较少,规定的内容也较为概括。而私法领域的生育利益案件涉及领域较广、发生数量较多、案件情节较复杂,对生育利益私法保护的疏漏,不仅降低了司法审判效率,也无法全面保护生育主体受损的生育利益。由此,从私法层面完善对生育利益的规制十分必要。生育利益的私法完善方向,应立足我国司法实践现状予以明确。通过分析个人与个人之间的生育利益案件、个人与组织之间的生育利益案件,在参考国际文件和其他国家生育利益私法保护方式以及我国生育利益私法保护观念的基础上,针对司法实践中人民法院审理生育利益案件所反映的裁判问题,可更好地明确我国生育利益私法保护的路径选择。加强对生育利益的私法保护,既要由法律肯定生育权的民法地位,细化生育权的权利内涵,还应综合司法解释、部门规章等其他规范,对个别类型化生育利益案件的特殊性予以特殊规制,进行及时、专业的调整。从而实现理论与实际的结合,以法律规范的补足促进实践问题的解决。完善生育利益私法保护规范,不仅有益于丰富生育利益私法保护体系,实现不同规范的协调统一,而且也能为人民法院的司法审判活动提供更为充分的裁判依据,增强司法裁判效能,更好地保障生育主体的生育利益。
王中[4]（2020）在《民事科学证据可靠性认定实证研究》文中进行了进一步梳理依据说服理论,审判人员在科学证据审查认定过程中,存在中央路径与外围路径两种不同的决策路径选择,当审判人员选择中央路径时会依据科学证据实质内容所提供的信息做出可靠性认定决策,而当选择外围路径时则会依据科学证据实质内容以外的启发式信息做出可靠性认定决策。且依据相应证据学理论基础,以及即行的证据制度与规则,民事诉讼中的审判人员在科学证据可靠性认定方面具有较大的自由裁量空间,因此存在审判人员依据其所具有裁量权限选择不同路径做出科学证据可靠性认定决策的可能性。据此,从应然层面上来说,审判人员在具体科学证据可靠性认定过程中决策路径存在多种可能性,且决策路径的具体选择受到认知动力、认知能力等内部因素,以及科学证据提供者出庭、辅助意见等外部因素的共同影响。并且,审判人员在具体个案中的决策路径选择并非固定不变,而是在多种因素的影响下,存在于不同路径之间切换的可能。而审判人员在决策过程中的路径切换,也会导致实质性因素与启发式因素对其决策结果产生共同影响。由于针对我国审判人员在科学证据审查认定方面认知能力的质疑广泛存在,在明确应然决策模型的基础上,进一步选取鉴定意见为实证分析所涉及的具体科学证据类型对我国科学证据可靠性认定实践中审判人员实然决策行为进行检验。首先,通过适用分层随机抽样方法从中国裁判文书网以及国家司法鉴定名录网获取包含三大类鉴定意见的裁判文书作为样本数据。其次,将科学证据可靠性程度具体化为鉴定意见在实践决策过程中被认定为具备真实性的概率,同时从样本数据中提取机构认证认可、平均司法鉴定人数、平均高职人数、鉴定机构年龄与司法机关委托案件比例作为自变量,审判组织形式、当事人异议、鉴定人答复、辅助意见以及诉争利益等作为调节变量,以及鉴定委托主体与鉴定意见类别作为控制变量。最后,通过构建logistic回归分析模型,分别对启发式因素与科学证据可靠性之间的相关性,以及调节变量对启发式因素与科学证据可靠性之间相关性的调节作用进行实证分析。实证分析结果显示,平均鉴定人数与司法机关委托业务比例对科学证据可靠性产生了显着的正向影响,诉争利益对司法机关委托业务比例与科学证据可靠性之间的相关性起到了显着调节作用。该实证分析结果表明,包括司法鉴定人数以及司法机关委托案件比例在内的启发式信息对审判人员关于鉴定意见可靠性认定的决策产生了显着影响,并且诉争利益越大,启发式信息对于审判人员决策的影响越大。基于应然决策模型对实证分析结果进行解读证实,在我国司法实践中,审判人员具备一定与科学证据可靠性认定相关的认知能力,但其所具有的认知能力不足以使其完全通过审查科学证据实质内容来形成关于科学证据可靠性的内心确信,因而需要进一步借助其他外部启发式信息做出关于科学证据可靠性认定的具体决策。无论是基于审判人员在科学证据可靠性认定中认知能力缺陷本身,还是在认知能力缺乏时所依据的替代解决方案,均会导致审判人员关于科学证据可靠性的审查认定结果缺乏准确性。据此,可以得出关于审判人员科学证据审查认定行为正当性探讨的结论,即我国司法实践中审判人员科学证据可靠性认定行为缺乏正当性。由于审判人员不具备对科学证据实质内容进行全面有效审查的认知能力,除影响科学证据可靠性认定的准确性外,还可能进一步影响案件事实认定的权威性,并最终从整体上导致司法公信力的下降。因此,完全有必要对我国司法实践中审判人员评价科学证据可靠性的相关行为与机制进行规范。在充分考虑包括审判人员认知能力提升方式的多样性、认知能力缺失的不可避免性,以及经验信息的可调整性基础上,可以从提升审判主体内容认知能力、加强科学证据审查认定辅助机制,以及完善经验信息调整相关机制等几个方面对审判人员认定科学证据可靠性的具体行为进行规制。
王垚[5]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中认为正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。
江晨[6]（2020）在《家事程序法研究》文中认为家事程序是指当事人起诉请求法院通过司法裁判解决家事纠纷的程序,既包括家事诉讼程序,也包括家事非讼程序。关于家事程序的理论研究和立法,在域外早已有之,不少国家和地区的家事程序法理已经建立、立法已经完成、家事法院等专门的审判组织机构也有效运行。家事纠纷属于民事私权纠纷的一种,但是在私权领域它有其特殊性,以家庭为基础单元产生的纠纷及其司法解纷程序,在民事程序法具有单独研究的价值和意义。在国家治理视域下,百余年社会的动荡和变迁中,身份关系及家庭是国家治理交锋的阵地,身份关系的调整规则直接决定着个人、家庭和国家的关系,引导着社会发展方向和治理模式。我国治理现代化背景下,以国家逻辑展开、探寻家事程序法的基础价值、构建家事程序理论和制度是推动整个家事纠纷解决机制体系化的核心。国家逻辑为核心塑造社会共同价值,导向最大多数人的良法善治,而社会解纷的碎片化决定了治理价值和效果的碎片化;解纷有层次位阶,当下中国面临的不可回避的现实问题是传统解决家庭纠纷的宗族家法不复存在,法治国家、法治政府、法治社会的背景下,司法是家事秩序和正义的最后屏障,其引领和辐射作用不言而喻;国家核心的治理逻辑意味着社会解纷法治化,法律原则在社会解纷中渗透到基层社会治理中,国家法一边在留白区域容忍民间家庭秩序的存在,一边潜移默化改造着民间家庭秩序,使其符合国家法的规范和要求;家事纠纷的解决具有面向未来和公益性,妥善解决家事纷争需要统筹政府和社会的资源,只能有国家组织的效率和权威能够完成。因此,需要构建国家层面的家事程序法,选择、确定国家司法所遵循的基本原理和制度。家庭不同于家庭中的每个个人,家庭和家庭中的每个人作为法律对象具有彼此独立的价值和意义。中国在近代的“家庭革命”中摆脱了传统社会宗族身份的桎梏后,大步革新走向了以个人权利和契约自由为核心的民事诉讼立法,自然人、法人等话语体系把民事私领域的直接经验对象——家庭给遮蔽了。纯粹的个人自由（意志）将导致伦理性的丧失,自然人籍由家庭完成的伦理化和社会化失效制造了大量的经济危机和道德灾难。现代法理认为家庭中每个个体既是理性的人格人,也是伦理性的身份人。人格人为家庭身份带来了平等的要素,但是却否定不了伦理身份本身。于是,家庭身份始终是市民社会领域中的特殊领域,是私法中的人不同于社会生活的另一种存在状态。因而仅以人格人为出发点的民事诉讼程序机制无法回应对因伦理身份纠纷产生的解纷需求。家事实体法基于家庭自治仅仅做了底线的规定,留出了大量家庭自由处置的空间,这也是家庭矛盾易发的原因之一。家庭作为设置家事程序法规则所应考虑的维度,意味着实体法的留白的弹性自治空间内,并非所有家庭之间的纷争,国家均有义务启动司法审判予以解决,因而需要确认了家事纷争可诉性的范围。当可诉性纠纷请求司法解决时,司法不能因为无实体法规定而拒绝裁判。家事程序法不能够再以“理性人格人”的假设,运用不告不理、处分权主义、证明责任等权利保障、契约自由和自我责任等原理进行诉讼,为司法机关职权启动程序、职权调查、弱势群体诉讼能力补足等举措提供了合理的弹性空间。不同于传统的宗族家法,在当代社会关注到家庭作为最根本性的社会单元和法律关系,在家事纷争的国家司法程序中所具有的缓冲、调节、自治等功能,并对家庭的价值重新予以评估和权衡,是在现代平等人格权的理论基础上进行的探索和演绎。家事程序法对我国而言并非新生事物,早在百年前的清末民初就已经有了较为完整的立法和司法实践。历史不是简单地针对过去事实的陈述,而是为人们提供逻辑和成败的经验宝库。探寻历史上家事程序法变革和社会变迁的互动关系对研究我国当下家事程序原理和规则具有格外重要的作用。因为家事纠纷对一国历史传统的依赖性极强,尤其是婚姻、家庭、亲属关系受社会文化和宗教影响较大,仅仅中外横向比较借鉴意义十分有限。1921年颁布的《民事诉讼条例》中第六编为特别诉讼程序,其中规定了人事诉讼程序,分为婚姻事件、嗣续事件、亲子事件、禁治产及准禁治产、宣示亡故事件五种具体的程序,是我国历史上第一部颁布实施的家事程序法。其中对于身份关系诉讼不同于一般财产关系诉讼的法理和制度特点进行了体系性的规范,区分了诉讼事件和非讼事件程序;强调公益性、突出检察官莅庭监督和作为职务当事人的职责;确立了较高的级别管辖和专属的地域管辖;最求实质真实,采取职权干预调查取证;采取统合处理,及时解决相关纠纷,防止矛盾裁判。司法实践在新制度和旧习俗之间虽有博弈,但是通过民初大理院的判例和解释,逐步落实新制度,改造旧习俗,为新秩序奠定了基础。可见,在家事程序首部立法中,已经对家事程序的伦理性本质和公益性特征有深刻认识和把握;从法律的角度对思想变革和社会结构变迁进行了有效回应。“六法全废”后,我国现代民事诉讼的理论在建国初期主要来自于苏联民事诉讼法理,1982年颁行《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以及之后的历次修改,基本趋势是弱化超职权主义模式,强化当事人主义模式,这些都是以财产关系纠纷为基本模型的立法选择,并未设立单独的家事程序规则,运用财产型诉讼法理和规则解决身份关系诉讼,造成“个人主义”下身份关系契约化以及诉讼对抗化等诸多弊病,已经成为家事审判亟待改革的内容。家事纠纷的本质属性包括伦理性、自然本质性、公益性和情感性。婚姻家庭是伦理实体,婚姻关系不能服从于夫妇的任性,与权利的利己本质不同,伦理强调利他,如果不是家庭的伦理本质,家庭生活将成为“权利的沙场”,弱者的生活将无以为继。随着社会变革家庭伦理随之发生了变化,在逐步消除传统家庭伦理局限性的同时,不断添加人格平等、弱者保护等现代法治精神,形成新型家庭伦理。婚姻关系也许具有“目的的社会结合”因素,但因为血缘事实的存在,亲属关系实质是一种“自然本质的结合”,意味着对纯粹意思自治的否定。家事纠纷虽然是民事私领域的纠纷,但家庭是社会的基础单元,健康的家庭秩序是社会安定和发展的基础,由于涉及未成年子女、老年人等弱势群体利益的保护,以及在解决过去纠纷的同时须对未来做出安排,家事程序因此具有强烈的公益性。在家事纠纷中,情感错综复杂,仅仅权利义务的分配不能够实现当事人真正的需求。从立法者和裁判者的角度来看,家事程序的特殊性体现在:首先,家事程序中诉讼请求错综复杂,一个案件中既有财产关系纷争、也有身份关系纷争,既有涉及私益的、也有涉及公益的,既有处分权事项、也有职权调查事项,既有面向过去的纠纷解决,也有面向未来的合理安排。其次,家事案件所涉事项隐蔽,外人一般无从知晓;当事人之间的密切关系,使他们保留证据的意识不强;由于涉及社会社会伦理评价,不愿意暴露所谓“家丑”等原因,使得对事实的认定困难重重。再次,要求裁判结果实现多维度正义,既要定纷止争维持秩序、又要考虑未来的合理安排、还得符合家事伦理正义、更要保护弱势群体利益、体现国家意欲保护的权益位阶等,对家事程序的设置是极大的挑战。家事案件和家事程序虽有上述诸多不同于现代民法权利保护、契约自由的诸多特征,但其本质仍然是私权纠纷,对其特殊性程序规则进行探讨的前提就是,家事程序仍应在民事诉讼程序的法理、功能、原则等脉络上加以思考。家事程序法和民事诉讼法之间是特别法和一般法的运行逻辑,对于归入家事案件的纠纷,家事程序法有特殊规定的,适用家事程序法的规定;家事程序法未特别规定的,仍准用民事诉讼法的规定。按一般民事诉讼程序审判家事案件时,区分一般民事案件和家事案件并没有法律适用上的规范意义,但是如果将家事程序法区分于民事诉讼法,作出特殊的规则设定后,首要问题就界定何种民事案件为家事案件,应当适用家事特别程序。首先,“家事”中家庭成员的范围界定,我国民法、刑法、行政法、诉讼法的规定不尽相同,此时按照民事实体法的界定是最规范的,原则上按照“家庭成员”的最小范围确定家事案件,但在继承等涉及亲属身份关系的纠纷中也进行适当扩张。其次,一些不是实体法中确定的家庭成员关系,例如同居、婚约,因也具备人伦、情感,纳入家事案件范畴;离婚、解除收养关系等结束家庭成员关系的情形下,原则上也纳入家事案件,唯有双方合意选择普通民事诉讼解决结束身份关系后的财产问题时,例外地允许。最后,并非所有和身份关系有关的财产纷争案件都作为家事案件,如兄弟间借贷返还纠纷,判断标准在于财产请求权必须具有一定亲属身份关系才能发生的,纳入家事案件,如果在无身份关系者之间也能发生,则不属于家事案件。生活中频发发生各类家事案件,其性质、诉求各不相同,适用的程序法理也不相同,需要分类予以适用。首先,现代民事诉讼程序呈现出诉讼法理和非讼法理的二元论也同样适用于家事程序,其中,非讼程序最早出现就是运用在家事程序的未成年子女监护中,它体现在法官的职权介入、职权裁量、需要快速做出裁决等方面。大陆法系国家有的已将家事案件全面非讼化,如德国,也有的将传统争讼性案件予以非讼化处理,如我国台湾地区。在我国,非讼程序只是一个学理层面的概念,家事非讼程序理论的缺失,无法满足家事案件对多元化审判程序的需求。可以公益、未成年人等弱势群体保护、权利不可处分、未来安排、需法官裁量等标准,扩大家事非讼程序案件类型,除了宣告死亡、认定无民事能力或限制民事能力、监护权案件外,还应包括抚养费、赡养费、扶养费等基本生活保障费的给付请求,婚姻无效之诉、探望权请求等。其次,在家事诉讼程序中,还可以进一步分为家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序,家事身份诉讼程序即大陆法系传统的人事诉讼程序,指处理婚姻、亲子、收养等有关身份关系纷争的特别程序。家事财产诉讼案件虽然处理的是财产纷争,但引起这种财产纷争的原因是身份关系,包括离婚财产分割、继承等,对其审理的基本逻辑仍然是适用财产关系诉讼的基本原理,原则上贯彻当事人处分原则、辩论主义等,但是应当和牵连的身份关系统合在家事程序中处理,防止矛盾判决、节约司法资源,并在涉及公益、弱势当事人时司法干预以达平衡。通过家事程序法的设计,所期待达到的法律效果,就是家事程序的目的。作为民事诉讼程序的特殊一种,民事诉讼所要实现的解决纠纷、保护权利、维持秩序等当然也是家事程序的基本目的,除此之外,家事程序还有其特殊的程序目的。具体而言,家事程序要迅速又妥适地解决纠纷,时间的因素、妥当性的因素在家事纷争中格外突出,这也是许多国家将抚养费、赡养费纠纷非讼化处理的原因之一。其次,家事程序在保障财产利益之外强调保障身份利益和人格利益。再次,相比较权利保护,家事程序的目的更侧重于维护秩序,包括恢复被破坏的秩序和建立未来的新秩序。最后,家事程序的目的在于保护未成年子女的最佳利益和其他家庭弱势群体的合法权益。父母与子女间权利义务关系,并非依自然亲情、父母子女血亲天性等就可以一言以蔽之的,随着父权到父母亲权再到父母责任的观念变迁,国家亲权干预父母对未成年子女利益的侵害成为共识,对于其他弱势群体,通过司法审判也应当使其合法权益得到保障。家事程序法的研究的根本是探寻符合家事案件特征和家事司法规律、能够实现家事程序目的的程序法理。前述对于家事诉讼程序和非讼程序的二元法理,以及家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序的必要分离,为探寻家事程序法理提供了基本的思维框架。但是诉讼与非讼、身份与财产,不论在程序法理上还是生活事件上,都不是本质的二元世界。同样是离婚案件,有的只涉及身份诉讼请求;有的涉及身份和财产诉讼请求;还有的涉及身份、财产诉讼请求及子女监护的非讼请求,不一而足。因而在家事审判上,前述关于家事程序的基本分类如何运用于具体个案中,需要根据具体案件的请求,个别化地交替适用身份诉讼法理、财产诉讼法理及非讼法理。家事程序法理的探寻的逻辑是立足于民事诉讼程序法理,分析家事程序对其予以修正适用的内在法理。现代民事诉讼的两大基本法理即当事人处分权原则和辩论主义,两者虽然都源于私领域的“私权自治”理论,但在程序上发挥的作用完全不同,处分权原则是对程序的开始、法院审理裁判的对象以及终结程序上由当事人决定,法院受当事人对于程序决定权的约束;辩论主义指在事实和证据的提出层面当事人所享有的处分权能,涉及的是当事人和法院诉讼资料分担的责任。当事人处分权原则通常具有三个层面的意义,第一层面指请求的开始,即诉权的成立,国家司法程序的启动贯彻当事人处分权原则;第二层面是审判对象即诉讼标的的范围由当事人特定,法院审判的范围受当事人决定的诉讼标的拘束;第三层面是对程序的终结,如撤诉、认诺或和解,当事人有处分权。家事程序由于伦理及公益性,为实现解纷、秩序、未成年最佳利益等目的,在从家事诉权、家事诉讼标的到家事既判力的体系性程序法理中,论证对处分原则三个层面的修正。家事诉权是家事程序的逻辑原点,是国家启动审判程序并有义务对当事人之间的家事纷争进行裁判的理由所在,它不是一个抽象的权利,必须具有实质性内容,否则国家的审判义务就没有边界。民事诉讼关于诉权成立识别的标准是按照给付、确认和形成之诉的分类,运用诉的利益理论进行识别,在家事程序中同样适用。论文选取了身份诉讼中公益性、伦理性比较强的亲子关系之诉为例,展开分析了否认婚生亲子关系和确认亲子关系之诉中,分别有哪些人能够成立诉权,成为适格的原告,从中可见因家事程序的公益伦理性,许多潜在原告并无诉权,不享有充分的自由处分权,另外,检察机关、主管行政机关等又被拓展可以成为原告。但总体而言,即使在家事程序中,仍然贯彻私法自治、不告不理的处分原则,避免司法过渡干预家庭私生活。即使检察机关等启动程序时,他们不同于负有审判职责的司法机关,没有破坏当事人处分原则的基本平衡以及司法机关的中立裁判性。家事程序标的是当事人争议的对象、也是人民法院审判的对象,既包括家事诉讼标的、也包括家事非讼标的。我国目前审判实务中以实体请求权特定诉讼标的为通说,以最大程度保障当事人权利的实现,具有现实合理性。家事程序中由于统合处理、避免矛盾裁判的价值追求,以“实体请求权”和“纠纷事件”作为范围最小和最大的两端,于此范围内由当事人“处分”和法院“指示”协同特定程序标的。分类而言,家事诉讼程序中当事人有权选择以“实体请求权”为单位特定程序标的或以“纠纷事实”为单位特定诉讼标的,赋予原告有表明、选择本案审判对象范围的机会、权能,而令其可以因此将可能伴生程序上不利益的权利或法律关系排除在审判范围之外,使当事人更有机会为了谋求实体利益与程序利益的平衡追求。当事人处分权所特定的程序标的,如果产生迭次与讼、诉讼浪费,甚至因既判力客观范围导致失权时,法院应当运用释明权提示当事人变更、追加程序标的,此时因已对当事人进行了充分的程序保障,赋予了将来确定裁判既判力导致失权的正当性,也不生侵害程序利益的问题。而非讼程序中,程序标的是由法院来决定的,申请人的请求可视为提供法院的参考方案,不具有约束性。对于终结家事程序的处分自由,要区分情形而论,家事程序的开始原则上是基于当事人的起诉或申请,所以原告有权自由撤诉。但是法官是否受被告认诺的约束的认定,则不能等同于原告的撤诉,因为原告撤诉产生自始未起诉的效果,该程序标的不受既判力客观范围的遮断,原告仍然可以再行起诉。但是被告认诺的行为将产生败诉的司法判决,该判决的既判力导致禁止另诉以及约束后诉的实质法律效果,所以法院不受被告认诺自由的约束仍要进行职权审查。诉讼上的和解本质上仍然是法官在行使审理职权,产生既判力,类似于认诺需要职权审查其内容中是否有明显违背法律强制性规定、违反公序良俗、或是否有串通损害第三人权益等有违家事程序之目的的情形。辩论主义包括三个命题:其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。第一和第三命题可以合并看待、构成表里关系,第二命题强调的是自认产生“审判排除效”、对法院的约束力。对于第一和第三命题,在家事程序中予以修正的情形主要有:在有利于维系婚姻时、有关婚姻是否成立及是否有效的公共政策实现时、子女最佳利益保障需要时、非讼程序中,法官可以审酌当事人未主张的事实、职权调查取证。关于自认的约束性,同样可以准用上述标准,在以上情形下,当事人的自认对法院不产生“审判排除”的约束力。既判力是指确定民事判决的实质效力,包括:判决中对实体性主张作出的裁判,成为规范双方当事人间民事法律关系的依据;双方当事人均不得就同一实体性事项再行讼争或者提出不同的主张;法院不得就同一实体事项再次以诉的形式受理,或作出不同判断。通说认为非讼裁定由于受未来情势变更等不确定因素影响,原则上没有既判力,但这仅仅是从另诉禁止和约束后诉的角度来看,其最本质的效力是法院裁定的内容成为规范当事人民事法律关系的依据,在非讼裁定中依然产生该效力。另外,为了实现法律关系的统一处理和安定的身份秩序,家事身份关系诉讼的裁判具有对世效,对一般民事裁判的相对效有所修正。调解是解决家事纠纷的重要途径,法院家事调解也获得了理论的正当性和实践的肯认,世界不少国家和地区甚至设置了家事纠纷诉前强制调解的机制。但是作为当事人自身难以通过诉讼外机制解决而呈交给法院司法裁判的家事案件,有必要进一步细化区分哪些家事案件并不适用法院调解,包括家事非讼程序案件、家事诉讼程序中涉及当事人无处分权的身份关系案件。另外,家事诉讼程序中当事人有处分权的身份关系案件和财产关系案件也并非都适宜调解,例如当事人双方能力强弱悬殊、不具平等合意可能的;有家庭暴力、儿童受虐情形的;精神困扰、无法代表自己的;积怨已深、无法正常沟通的;双方明确拒绝调解的。法院调解属于家事程序框架内的制度,上述案件过分依赖调解将有损家事程序的目的。家事程序的社会化一方面是指在审判家事案件时,为达到家事程序之目的,引入、吸纳、运用了国家司法之外的社会资源,由此形成的社会资源协同配合国家司法的程序运行模式;另一方面是指对家事审判结果予以社会效果的评估,而非仅仅评估法律效果。其实社会对司法的愈发依赖,导致了司法功能的泛化甚至异化,家事程序的社会化也应建立合理的秩序框架,防止以家事程序的社会化稀释了司法的裁判性核心功能,进而危害司法公信力,家事程序的社会效果也应当是由程序规则和司法裁判所产生的辐射效果。家事程序的合理角色和功能是通过审理解决纠纷、实现家事正义而非修复疗愈情感伤痕。家事程序是家事审判社会资源集合运用的平台,这些社会化机制应定性为家事审判的辅助机制,吸纳他们是为了更好地实现家事程序目的。同时,家事程序也是家事治理中的重要资源之一,法院是家事纷争显着呈现的场所,法院在审理调查过程中还能发现隐藏在纠纷背后的矛盾和问题,家事程序能够及时有效地将失败婚姻和破碎亲情的疗愈修复、对子女抚养的监督、对家暴行为的遏制等转介给政府机构或社会组织,共同实现家事治理秩序。
盛雷鸣[7]（2020）在《审判中心视野下的诉辩关系构建研究》文中指出第一章以审判为中心的诉讼制度改革概述审判中心主义,是指在完整的刑事诉讼中,审判是司法机关判断被指控的人是否构成犯罪、应否承担刑罚的最重要阶段,只有在审判阶段才能确定被指控人的刑事责任问题,而在侦查、审查逮捕、审查起诉等程序中不能够产生实体的、有罪的法律效果,且在全部的审判程序中,一审的法庭审判处于中心地位。审判中心主义不仅体现在审判程序中,也应体现在审前程序中。审判中心主义词源来自日本,日本战后新宪法将有关国民人权的一系列诉讼原则上升为宪法原则,这些原则都为审判中心主义的确立奠定了基础。1审判中心主义的表现形式是多样化的,刑事诉讼法典的结构围绕审判程序来建构是其中之一。包括大陆法系及英美法系的不少国家都以审判为中心建构刑事诉讼制度,因此其刑事诉讼法典的篇章架构有着比较明显的审判中心主义特征。审判中心主义在诉讼结构上的表现形式也比较突出,由检察官、辩护律师与法官这三个诉讼主体形成三角型诉讼结构,在审前程序中也有其他形式的结构。审判中心主义的表现形式还包括司法的实践、事实和证据的认定以及审判的终局性等。审判中心主义话题之所以被广泛关注,与近年来最高人民法院的推动和党中央的认可有关。事实上,脱离严格意义上的审判中心主义,就难以在决定公民刑事责任的程序中贯彻落实法治原则,但我们不能只看到“审判中心”这四个字,还应考虑大量的诉辩双方权利义务问题、诉辩平衡问题。因此,在诸多因素之权衡较量的进程中,以审判为中心的诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。而在诉辩关系诉讼结构化这一问题上,刑事诉讼的目的是需要考量的重要因素。关于刑事诉讼的目的,《日本刑事诉讼法》第一条表述得最准确。在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。追求实体真实有时会侵犯人权,保障程序正当有时会妨碍查明事实,哪种价值优先是个值得研究的问题。我国刑事诉讼的问题就在于没有完全把握好实体真实与程序正当的并重,诉辩关系有待进一步完善。基于刑事诉讼理论,我们可以认为,中央文件中提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”,所追求的正是科学合理的诉辩关系。当然,诉辩关系的完善还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域,同时还要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能把审判中心主义走向极端,否则将使诉讼公正与诉讼效率之间难以平衡。第二章现代刑事诉讼格局下诉辩关系的构建以审判为中心不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。或者说,以审判为中心的诉辩关系不应当是一个线性的、偏激的存在。起诉便宜主义是审判中心主义的前置与基础。例如《德国刑事诉讼法典》第三百七十六条规定了只有在符合公共利益的时候,检察院才对符合起诉条件的犯罪行为提起公诉。1起诉便宜主义使得诉辩关系中的和解成为可能,也保障了审判中心主义的确立,这是起诉便宜主义在以审判为中心的诉讼制度改革中的意义所在。起诉便宜主义的确立在很大程度上保障了刑事诉讼的正常运转。以审判为中心是各国通行的做法,而我国审前程序中的诉辩关系,又以检察机关的职能多元化问题最难以解决,这种体制不符合审判中心和司法最终裁决原理,应当予以改革。中国的诉辩冲突问题已经成为当代法治改革进程中鲜明的时代现象之一。诉辩关系的非良性构建或者说非理性冲突严重影响审判质量,有可能将在中长期危及以审判为中心的诉讼制度改革。当前中国的诉辩冲突,不仅存在于学界,也存在于实务界,例如诉辩双方所遵从和执行的司法解释不同、诉辩双方所承担的诉讼角色冲突等。我国学者提出在侦查程序中构建司法审查和控制机制,使侦查程序中所有的重大限制行为都纳入司法审查和诉讼轨道的观点是正确和必要的。在我国,诉方即检察机关是否属于司法机关存在争议,从而影响审判中心主义的完全成立。中国的诉辩关系突出地表现为英美法系话语权和大陆法系话语权的争夺,并将在理性与非理性并存的道路上继续相当长的时间。王元化先生曾说过:“中国在个性长期得不到解放的状况下,容易产生一种暴烈的、狂热的情绪。”1马克思主义哲学观主张事物具有整体性与复杂性的特征,从而决定了正确的认识必须是多元性与复合性的,任何简而化之或跨阶段的过激想法只是一种臆想。中国的诉辩关系将呈现显性冲突与隐性冲突两种图景。显性的诉辩冲突包括刑事庭审冲突、指控罪名冲突、量刑建议认识分歧等问题,但更让人感到隐忧的是隐性的诉辩冲突,主要表现为检察官与律师两大群体的对抗,这种对抗对司法改革发展的危害将是长期的。完善中国的诉辩关系,需要对诉辩关系的本质予以明确,诉辩关系的本质在于多元诉讼价值观念在当代中国的法治改革进程中不断地碰撞和融合。职权主义和当事人主义的诉讼结构由于诉讼价值观和历史习惯的不同,虽然各自表现出不同的特点,但可以发现两种诉讼结构都注重犯罪控制和程序正当等因素。当自由与安全、公正与效率这些诉讼价值观不同时,对诉辩关系中双方权利和义务的设定是不可能完全对等的,当然冲突也不可能在诉讼的基本方式和具体程序中消失。第三章诉辩关系的社会思潮基础刑事诉讼法与宪法的紧密性决定了社会思潮对诉辩关系具有决定性的影响。诉辩关系作为刑事诉讼制度的重要组成部分,不可避免地会受到当代中国各种典型或非典型社会思潮的影响,这些社会思潮主要包括自由主义、新保守主义与新左派。自由主义最明显的特征是其所持的批判态度;新保守主义则主张在保持现存秩序历史连续性的基础上,通过循序渐进、步步为营的方式实现社会进步。笔者推崇的是用新保守主义的思路来完善我国的诉辩关系。对来源于大陆法系的中国刑事诉讼体制而言,自由主义并没有想象中那么陌生,也没有人为的那样隔绝,更不是天生的敌人,尤其是温和的自由主义,对于诉辩双方来讲都是如此。但法学界在偏激的自由主义这方面表现得也并不罕见,他们对西方法律文化不能作出正确的解读,把西方法律视为解决中国问题的样本,而根本没有意识到西方的法律制度是受其经济、政治与文化等多种因素长期影响演变而来的。新保守主义在不同的国家、不同的时代,有着不同的含义。笔者所指的新保守主义改革观的基本思路是力求建立某种过渡性的机制,在尊重传统法律秩序和历史连续性的基础上渐进现代化的理念,这一主张主要由萧功秦等学者提倡。1中国刑事诉讼制度的特殊性来源于中国问题的复杂性和多样性,新左派实际上是一种不切实际的浪漫主义。如果对以审判为中心的诉讼体制改革抱有激进的看法（浪漫有时和激进是一回事）,那么我国的诉辩关系将既无公平,又无效率。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观而实现的。在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观。诉讼价值观回答了刑事诉讼“应当为了什么”这个问题,它是社会思潮在法学界的另外一种表现形式,当然它和诉讼目的在表达的层次和方式上有所不同。职权主义和当事人主义的诉讼结构不同是由于它们的诉讼目的即诉讼价值观的不同。进而决定了它们对诉辩关系看法相左。循此路径,社会思潮对诉辩双方的影响是通过诉讼价值观来决定诉讼结构而得以实现的。这些从上个世纪九十年代以来形成的论述、观点、法律等,深刻地影响了诉辩关系的构建。一直到现在,虽然职权主义和当事人主义有相互融合的趋势,但在各国诉讼的基本方式和具体程序中仍然保留着诉辩双方各自的特点,这其中就隐含着各种社会思潮分化的影响。在笔者看来,从中国文化的包容意义上来讲,诉辩双方没有必要你死我活。在发挥诉辩双方职能的基础上,对诉辩双方的司法资源进行合理、优化配置,并通过简化诉讼环节,降低刑事诉讼成本,从而加速刑事诉讼进程,更好地实现诉讼公正。诉辩关系重构的超前与滞后都会导致后果,我们在诉辩关系的构建上,既需要变又需要相对的不变。诉辩关系的重构既是永恒的主题,又不能激变。第四章诉辩关系中的诉讼结构诉辩关系的形成、发展与完善是伴随着诉讼结构的演变而产生和发展的,采取职权主义诉讼结构的法、德等国,其刑事诉讼中的诉辩关系更注重对效率的追求;1采取当事人主义诉讼结构的英、美等国,其诉辩关系则更注重对自由与公正的追求。在没有形成现代刑事诉讼公认的三角型结构之前,诉辩关系难以科学合理地展开。2诉辩关系的诉讼三角型结构主要有:检察官、辩护人与被告人为两造,法官为裁方（如审判）;辩护人与被告人、警察为两造,检察官为裁方（如审查逮捕、不起诉）。这种诉讼结构的充分化为诉辩关系所依托。职权主义和当事人主义不是截然分开的,也有相互融合的趋势。笔者赞成中国选择诉讼结构的混合模式,日本的刑事诉讼法在这方面很成功,可以为我国所借鉴。一种模式中是职权主义因素多还是当事人主义因素多,决定了诉辩关系的不同。现代刑事诉讼文明的基本原则主要有不告不理、诉审分离（分立）和无罪推定等,这些原则是中国诉讼结构采用混合模式的基础。审前程序的诉辩双方在诉讼结构中居于何种位置,其诉讼职能应当如何发挥等问题,应放眼于刑事诉讼结构的全局中来考量,不能局限于审判程序尤其是一审程序。检察官行使什么样的诉讼职能是由其行为决定的,因此检察官在不同情况下可能行使不同的诉讼职能。检察官进行裁量起诉时,面对警察和律师是裁方,行使裁判职能;当检察官面对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,行使的是控诉职能;而面对法官时,其与犯罪嫌疑人、被告人同为当事人。审前程序的诉裁结构也并非与法官没有关系,这是诉讼结构的另一种表现形式。建立审前程序的司法审查机制,已是现代刑事诉讼制度的内在要求。审判程序中的诉讼结构是典型的诉辩裁三角型结构。就审判的表现形式来看,职权主义与当事人主义两种模式的区别主要体现在审判的主动权和维持审判合法性的责任归属于谁。第五章诉辩关系主体本文主要围绕辩护律师和检察官来展开诉辩关系主体的论述,并不关注非典型意义的诉辩双方。作为辩方的辩护律师同样负有客观义务,只是这一客观义务与检察官的客观义务在内涵上并不完全等同,是更着重于在维护被告人合法权益前提下的真实义务。辩护律师存在两大责任:一是对真相诚实,二是忠实于当事人。这两大责任在实践中经常发生冲突。辩护律师既要获得并维持当事人的信任,还要获得法院的信任,方能更有效地为当事人辩护。许多涉及两种责任冲突的问题还没有最终得出结论。检察官职业伦理的困境同样需要克服。在我国检察一体的原则下,上命下从与客观义务在实践中也会发生冲突,此时检察官应该遵从客观义务的要求依法公正办案,但是检察官又不能置上级的指令于不顾,其中的关键是如何正确对待上级的指令。1笔者认为,可以让未来的法官、检察官、律师在共同的研修生活中互相砥砺,统一对法律知识、法律职业伦理的认识,塑造法律职业体的共同品质,培养法律职业共同体意识。法治的最高价值在于被信仰,这是诉辩双方的立身之本。作为“在野法曹”,2辩护律师是法律职业共同体不可或缺的角色。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。各国的检察制度各有其特点,检察制度的发展过程就是分权理论的实践过程,中国的诉辩关系如果在这个框架内发生,就是正常的。良性的审前程序中的诉辩关系,需要旗帜鲜明地反对“检警一体化”。3检警合力的“超级警察”会使得辩护律师的举证质证在将来成为更为艰难的一项诉讼权利。根据中央精神,在监察体制改革后,检察官与辩护律师的诉辩关系在监察委员会办结的案件移送检察机关起诉之后才能发生。笔者认为,监察体制改革后的诉辩关系仍符合现代刑事诉讼架构,与监察体制改革并不矛盾。从监察委员会行使的职权来看,理论上可以将其视为广义的、未来的诉方,从而符合本文分析的诉辩关系的大背景。第六章诉辩关系中的事实与证据的证明诉辩关系赖以存在的基础之一是证据,在以审判为中心的诉讼制度中,证据与诉辩体系构建的成败具有相当程度的因果关系,这也是由证据裁判主义原则决定的。4各国刑事起诉的证明标准一般低于刑事辩护的证明标准。5在我国,诉辩双方的证明标准具有同一性,均为“事实清楚,证据确实、充分”,但法律规定上的同一性并不代表在实践中诉辩双方认识上的同一性。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准一高一低将会给法官的判断带来不必要的困难。诉辩双方证明标准的同一性是审判中心主义这一诉讼规律在证据立法上的体现,符合公正与效率并重的价值观念,构成诉辩体系的基石之一,也足以体现既惩罚犯罪又保护人权的刑事诉讼目的。必须坚持证据相互印证的做法。证据相互印证是司法理性主义的题中应有之义。1合理的内心确信的形成,确实是一个困难的课题,但只要坚持证据相互印证原则,这一难题就迎刃而解。诉讼活动是一种回溯性的证明活动,坚持以证据相互印证为原则对于以审判为中心而言是基础中的基础。事实与证据以审判为中心可以提高诉讼效率,并可以树立程序公正的理念。刑事诉讼法律事实的证明问题在以审判为中心的诉讼制度改革中,最终是为了解决法官的内心确信问题。2形成内心确信则以法律事实为依据,这就决定了诉辩关系必须要以法律事实为核心。在中国化“法曹三者”的构想中,以诉辩关系推进法律职业共同体建设也应以对法律事实的判断为核心。将法律事实作为审判中心的裁判依据和诉辩关系的重要问题来研究,其意义是重大的。没有什么绝对的事实,有的只是诉辩双方尤其是法官在法律所规定的程序中所确定的事实。第七章诉辩关系的实践构建在中国的法治实践中重构诉辩关系,在根本上仍然是要锻造出一个适合中国社风民情的刑事诉讼模式,这一模式能够让绝大多数中国人感觉体贴舒适。我国新刑事诉讼法的修改使刑事和解从社会实践层面上升到了立法层面,以成文法的形式固定了下来,这些都被以审判为中心的诉讼制度所采纳。虽然刑事和解在我国已经有比较丰富的司法实践经验,但仍为我们在刑事和解的实践中思考和改进诉辩关系留下了不少空间。刑事和解是有一定的实体法作依据的,刑事和解的程序法基础更为扎实。刑事和解中与诉辩关系有关的价值主要是公正价值。刑事和解制度兼顾了被害人、加害人的利益,有利于修补破损的社会关系,为社会注入和谐的因素;1还有效率价值。为了追求绝对的司法公正而将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件中是不切实际的。必须对刑事和解与诉辩交易做个区分,当前中国的刑事诉讼实践中尚不存在真正意义上的诉辩交易。我国之前的刑事诉讼实践中,尚没有定型的和解模式,应当确定诉辩双方参与的和解启动模式,明确和解协议的监督机关和监督内容,明确刑事和解之后诉辩双方的处理尺度,建立和解不诉后诉辩衔接的非罪化处罚措施。新刑事诉讼法正式确立了庭前会议制度,即在起诉阶段和审判阶段之间植入庭前会议这道中间程序。庭前会议制度的内在价值是法官心证之源泉、诉讼结构之支撑、证明标准之保障。庭前会议中的诉辩关系需要体现诉辩平衡。庭前会议中的审判人员应当平衡对待诉辩双方,给予诉辩双方同等机会。诉辩双方在相同的时间内出示证据,对于诉辩双方提供的意见予以同等关注,突破心理上的定势和倾向有利于将来作出客观公正的判决。庭前审查,属于程序审查而不是实体审查,即在审查活动中法官仅承担从程序法角度评判起诉的案件是否具备了开庭审判的程序性要件,以及是否应将被告人交付法庭,是对案件的接受和程序要件的审查,而不涉及案件实体问题的裁判。我国庭前会议制度需要限定范围,内容主要可以包括:1、对非法证据排除的意见;2、对案件适用简易程序的意见;3、对证据开示的意见;4、对变更强制措施的意见;5、对重新调取证据和重新鉴定的意见;5、对认罪认罚具结书效力的意见;6、对量刑建议的意见等。对非法证据予以排除是目前各国法律的统一认识。对非法证据的取舍既体现了一国法律在实体正义与程序正义、打击犯罪与保护人权之间的价值取向（诉讼目的）,也是诉辩关系的重要内容。如果一国刑事诉讼的目的重在打击犯罪,那就会对非法证据“全部采用”,如果一国刑事诉讼的目的重在保障人权,那就会对非法证据“全部排除”。在我国法治建设的现阶段,强调的是打击犯罪与保护人权并重,这决定了在非法证据排除规则上必然是采纳权衡说。从诉辩平衡的角度来看,在证据方面,只有诉方严格按照法定的程序和方式调查和收集证据,并且在诉讼过程中作为裁判者的法院保持绝对的中立,在双方证据的出示以及其对对方出示的证据所提出的意见等方面给予同等的关注和保护,那么才能对在实践中处于弱势地位的辩方的合法权益有更好的保护,避免和减少不公,实现程序正义和司法公正。分析实践中非法证据排除存在的主要现象和问题,对我们解决当前诉辩关系中的非法证据问题大有裨益。要保证诉辩平衡,首先是要进一步加强辩方的权利、弱化诉方的权力,使诉方从“法官之上的法官”回到“法官之前的法官”的状态,积极推进诉方当事人化的进程,转变诉方不符合法治精神的理念。在以审判为中心的刑事诉讼制度中,一审庭审居于核心地位。1其间的诉辩关系,主要从质证制度的角度来考察,原因在于质证经典地体现了前文所述的刑事诉讼结构,也体现了诉辩关系以法律事实为核心。质证包括质疑和质辩两方面。质疑是对对方出示证据的怀疑、异议或否定;质辩是对对方质疑的解答、反驳和对已方证据的维护。证据应在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人质证,法官听取各方意见,经过查实以后才能作为定案的根据。可以认为我国刑事诉讼法也有直接言词原则,其贯彻以证人出庭作证、质证为前提,因为直接言词的一个重要的内核是法官可以重新直接地向相关证人提取证言,从而形成法官心证,法官心证的形成当然以当庭的证据调查形成的结果为佳。但我国的刑事庭审不乏流于形式的情况,只有将来安排证人大比例出庭作证才能保证庭审的实质化进程。对于质证,我国诉辩双方应坚持的基本原则为:把握方向、合理吸收、排除干扰。把握方向,是指质证应始终围绕对定案至关重要的证据的可采性这一中心展开质疑和论辩,对其他无关联、无伤证据效力的证据的质疑,点到即止或不予理会;合理吸收,是指质证的过程实质上是对证据去伪存真的过程,从法理上而言,诉辩双方的质证本质和方向是一致的,即都是追求实事求是、客观公正的司法效果。诉辩双方应当排除没有证据能力的证据、与案件没有关联性的证据、已经调查过的重复证据、事实上不可能调查的证据等;排除干扰,是指诉辩双方在质证过程中,一方有时会趁机干扰对方使其偏离方向或引诱对方掉入己方精心设计的质证圈套中,导致对方失败,因而,当一方在质证中有意歪曲控方鉴证的证明方向、效力时,另一方应义正辞严地据理力争,予以矫正,并指出对方质疑的不合逻辑或谬误之处,从而保证质证的正确进行和诉讼的成功。注意完善书面证言的规则。这是因为我国与日本类似,以检察官极为慎重的起诉判断为中介,精心而严格作成的侦查书面证据在审判中发挥着极其重要的作用,有罪判决率几乎达百分之百。由于上述与日本相同的原因,在中国的庭审中,辩方发挥的作用并不明显,往往只能围绕法理发挥一些作用,所以更要注重质证策略。在以审判为中心的诉讼制度中,完善书面证言的运用规则要确立某些形式的书面证据具有更高的真实性和可采性。结论以审判为中心的诉辩关系的应然,应当做到诉辩关系的结构化。诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。以审判为中心的诉辩关系的应然,还需要考虑刑事诉讼的目的,在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。哪种价值优先是个很大的问题,在理论上重点在于关注两者关系应如何定位。诉辩关系的应然,还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域。诉辩关系还需要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能让审判中心主义走向极端,否则将使得诉讼公正与诉讼效率两者之间的平衡难以实现。通常认为,当代存在着三种思潮鼎立的局面,即自由主义、新保守主义与新左派。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观来实现的,在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观,从而也就会对诉讼目的和诉讼结构持各种不同的观点,最终决定其对诉辩关系持什么样的看法。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准若一高一低,将会给法官的判断带来不必要的困难。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。诉辩关系的应然,固然要在以审判为中心的视野下审视,但是不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,它应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。在审判中心的视野下,良性的诉辩关系以追求实体真实和程序正当的刑事诉讼目的为依托,以社会思潮影响的诉讼价值观为基础,以审前程序和庭审程序中的诉讼结构为展开,以实践中的重构为细节。这使得诉辩关系有了构建的合理性,为审判中心在我国的成立奠定了基础,也为自身的成长寻找到了空间,还为将来法律职业共同体的生长提供了可能。这些都对“以审判为中心的诉讼制度改革”这一中央提出的重要命题作出了有力的理论呼应,也最终成为笔者对理想的诉辩关系之愿景的期待。
宋菲[8]（2020）在《裁判说理的可接受性及其实现》文中研究说明裁判说理也即裁判文书释法说理,其目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当理由,增强裁判行为的公正度和透明度,促进审判权的规范行使,提升司法权威和司法公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。现实司法中,裁判说理是一种动态过程,核心在于如何有效构建裁判理由,内容是阐释法律规范、基本原则、道德习惯、政治政策、指导案例等如何现实运用于司法裁判,遵从何种标准以实现法律效果和社会效果的统一。裁判说理是针对特定主体的说服过程,主要涉及“谁在说”“向谁说”以及“怎么说”三个方面,并以“可接受性”作为说理的最终目标。裁判说理的可接受性以法律商谈和法律论证（论辩）作为理论工具,具体包括说理理念、说理形式和主要内容三点。在理念方面,裁判说理的可接受性遵从“规范性”和“有效性”双重指引,最终目的是实现社会效果;在形式方面,无论是针对多数类案的“一般化”说理,还是针对具体案件的“个性化”说理,只要符合基本格式规范要求,就能达到可接受性目标;在内容方面,可接受性说理既针对“事理”和“法理”,也针对“情理”和“文理”,覆盖整个裁判文书。从说理可接受性的衡量标准来看,因主客体不同,我们可从裁判理由本身和裁判文书受众两个方面进行构建。前者表现在,裁判说理必须是一个好的论证（论辩）的过程。受前提是否可接受、前提对结论的支持度、前提与结论的相关性等因素影响,它应满足“论证不违反逻辑要求”“结论要回溯到法律规范”“事实叙述清晰并言之有据”等具体要求;后者表现在,裁判说理还必须是一个理性对话过程,要充分考虑作为特殊听众的法律职业者,和作为普通听众的当事人及社会公众的不同心理认同和价值判断,借助法律商谈和心理学判断实现信服而不是威服或压服。基于该具体内容和衡量标准,符合可接受性要求的裁判说理主要包括以下三条实现路径:第一,制度方面要构建完善的说理体制机制,为可接受说理创造良好的外部条件;第二,技术方面要厘清裁判文书撰写格式和要求,为可接受性说理提供内在形式要求;第三,运用法律方法构建裁判理由的论证标准,为可接受性说理提供方法论保障。如上具体内容、衡量标准和基本思路从应然界定了“何谓裁判说理的可接受性”,这是文章的理论部分。现实裁判中,可接受性说理只是一种理论愿景,可接受性不足反而是司法的常态。因此,如何有效把握这些问题并针对原因进行分析,则成为了提升裁判释法说理水平的重要方面。该章节以“说理”为关键词,在北大法宝全文搜索并随即抽取600个将原审案件“说理问题”作为上诉或申诉意见的典型案例作为案例样本池。通过实证分析,我们可将说理可接受性不足的表现概括为:第一,不说理或概括式说理;第二,说理空洞化或程式化;第三,即兴说理或任意说理;第四,判非所请或论证不清。结合当下已有的法官专业素质、法官经验阅历、司法体制、司法环境、说理评价与激励机制以及法官枉法裁判等原因分析,以是否具有直接影响性和可操作性为删选标准,我们可将这些原因归为:重结果轻说理的司法理念,司法保障制度和技术规范不健全,以及忽视运用法律方法构建说理标准三类。这也是文章第三、四、五章主要围绕并试图解决的内容。实现可接受性说理要有健全的外部保障机制。裁判文书说理尽管是一种法官个人行为,但是该说理活动必须在特定司法语境中才能发挥更大优势。结合当下司法实践,助推裁判说理的外部保障机制主要有如下三方面:第一,案件分流机制实现针对性说理;第二,裁判公开机制倒逼规范说理;第三,评价激励机制促进主动说理。繁简分流的主要任务是针对每一类案件确定不同的分流标准。明确疑难、复杂案件,诉讼各方争议较大的案件,社会关注度较高,影响较大的案件等需要重点说理的案件类型;裁判公开可以通过“倒逼”机制促使裁判者将自己的“成果”予以展现,使得裁判文书符合特定格式和论证要求。而且面对司法质疑,该公开机制亦可保护法官敢于说理;评价激励机制可以针对事实与证据、法律适用和解释确立恰当的评价标准。与此同时,各级法院也在探索将优秀裁判文书评选作为一项常规性重要工作并计入法院审判工作考核的指标体系,发挥优秀裁判文书的辐射带动作用。实现可接受性说理还必须要满足内在的说理技术规范,主要是指裁判文书说理的格式和语言要求。结合裁判文书特点,该技术规范主要表现在裁判文书的格式体例、说理语言和文书样式三方面。在格式要求方面,不同类型裁判文书的说理要求、说理标准及说理重点各有不同,我们必须以“一个中心、两个基本点、三方面意见”来构建裁判说理的基本框架,进以证据审查说理、事实认定说理、法律适用说理、自由裁判说理作为主要说理层面:在语言要求方面,必须要以听众需求为导向,裁判用语要准确规范而不应模糊抽象,裁判表述风格要沉稳平实而不哗众取宠,裁判表达要逻辑清晰而不笼统含混;在文书形式创新方面,为增强说理效果,法官可在一般的描述性裁判文书格式基础上,尝试进行要点引导式说理和表格式说理等技术创新。除了外在机制保障和内在技术规范外,实现可接受性说理的一个重要路径就是有效运用法律方法,主要包括法律解释、法律论证和法律修辞三种。法律解释是法律适用说理的首要方法。其作用是明确法律中不确定性概念的真实含义;法律论证是裁判说理的核心方法。裁判说理的实质就是法律论证过程,该方法以可接受性为论证标准,通过逻辑分析进路、论题学进路和商谈程序进路实现裁判过程可接受性;法律修辞方法能增强可接受性说理效果,主要功能就在于构建说理的语境并明确说理效果。具体到说理活动中,这些方法主要运用于如何基于可接受的衡量标准构建裁判理由,以及阐明构建中的具体标准和要求。比如,运用法律原则进行说理关键在于阐释“依照原则确立规则”的过程;运用道德情理说理时重点在于实现裁判的价值指引,在合理把握情理说理偏差基础上明确具体的说理标准;运用社会习惯进行说理首先要进行习惯识别,说清习惯作为裁判理由所应具有的规范要件,接着要阐明“事实性”习惯向“规范性”习惯的转化;运用典型案例或指导性案例进行裁判说理重心在于以案释法,阐释指导案例的论证推理过程,侧重论述“区分同案”和“形成同判”的具体说理要求。
史博学[9]（2020）在《商业保险合同解释方法研究》文中认为合同解释离不开方法的运用,《合同法》第125条是我国现行民事立法中唯一集中规定合同解释方法的条文,直接规定了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释五种解释方法,适用于各类民事合同。但是这些解释方法在不同具体类型或领域的民事合同（如保险合同）中应当如何运用,立法中并无明确规定。商业保险是现代经济的重要组成部分,主要功能是在发生自然灾害、意外事故、违约行为等不可预见的风险事故时,对人民群众的人身财产损失和企业生产经营损失进行补偿,提升社会整体风险抵御能力。由于商业保险合同的专业性、多样性和公益性等特点,合同解释方法的运用,往往需要整体考虑保险原理与专业术语、合同材料的举证与辨别、行业交易习惯和保险消费者合法权益的保护等多个因素,与其他领域的民事合同存在较大差异。在司法实践中,商业保险合同纠纷的各方当事人主要基于已方利益诉求来解释合同条款,法官在具体运用五种合同解释方法裁判案件时,并没有可以直接引用的关于解释方法如何具体运用的法律依据,只能依靠对合同解释理论的掌握和类似案例的发现来裁判,容易产生案件争执不休、判决难令人信服和类案不同判等种种问题。在理论研究中,对五种解释方法的运用研究较多,但是对五种解释方法在具体合同领域（尤其是商业保险合同领域）如何运用,研究的较少。基于司法实践的现实需求和理论研究的匮乏,亟需对商业保险合同的解释方法进行系统梳理,研究五种解释方法的具体运用规律和主要解释功能,探究多种方法的综合运用方式,找寻复数解释结果的选择路径。针对商业保险合同的特殊性,文义解释方法主要基于商业保险原理和术语的专业性,解决社会大众的通常理解与专业理解的冲突问题,运用的重点在于对文义理解标准的确定,如是依据字面意思还是依据保险术语标准。体系解释方法主要基于合同载体的多样性,解决不同合同载体、不同合同条款以及不同法律政策之间的冲突问题,运用的重点在于对体系范围的确定。目的解释方法主要基于保险产品的公益性,用于解决不同合同目的之间相冲突的问题,运用重点在于对合同目的的探究。习惯解释方法主要基于保险原理与交易习惯,用于解决维护保险市场的正常交易秩序与保护弱势方利益相冲突的问题,运用重点在于保险原理的论证说理与习惯的发现。诚信解释方法主要基于保险交易中常见的信息不对称情形,用于解决合同双方在专业经验等方面的巨大差异问题,保证合同解释结果的公平公正,运用重点在于相关解释规则适用条件的具体辨别,如怎样认定保险人对免责条款的各种说明行为是否达到了法律规定的“明确说明”标准等问题。对商业保险合同的解释,往往并不是简单运用一种解释方法就可以完成的,需要对多种解释方法进行综合运用。在综合运用过程中,五种解释方法并没有普遍适用并完全固定的位阶或运用顺序,但是对于不同类别的合同条款,存在一些大概的适用顺序和排除适用规律,可以加以提炼运用。目前,立法上未对商业保险合同的条款进行明确分类,学理上的分类也无法满足合同解释的需求,在合同解释语境下,应当从解释方法的综合运用与解释结果的选择角度,将条款重新分类,分为格式条款、议定条款和示范条款三种。在重新分类的基础上,再探寻不同类型条款所固有的解释方法综合运用规律。在综合运用解释方法之后,如果仍得出难以取舍的复数解释结果,需要针对不同的条款类型,运用不同理论或模式进行选择,如格式条款应当采不利解释结果,议定条款需要进行利益衡量理论。在整个商业保险合同解释过程中,需要法官和各方当事人的参与,也需要对各方进行约束。解释方法的运用需要遵守诉讼程序,依法合理分配举证责任,法官对解释方法的综合运用与解释结论的采纳,需要进行充分的说理论证。导论阐述了研究背景、研究进路、研究方法、文献综述等内容,理论研究中,对单一或多种解释方法在民事合同中的运用研究较多,对于在具体领域或类型合同中的运用,尤其是在商业保险合同解释中进行系统梳理与综合运用的研究较少。第一章旨在研究商业保险合同解释方法相关的基本理论与立法规定。保险合同解释方法来源于合同解释方法,本章首先介绍合同解释方法的相关基本理论,研究合同解释的必要性、内涵、价值等,在此基础上探讨合同解释的方法与原则、规则之间的关系。其次,研究了商业保险合同的特殊性,商业保险合同解释与合同解释具有承继关系,但在主体与客体方面,与其他民事合同具有很大的差异。再次,对商业保险合同的解释方法进行了比较研究,研究了大陆法系国家的探求当事人真意、体系解释、习惯解释和诚信解释,以及英美法系国家的意图解释、平义解释、语境解释等解释方法,这些解释方法的运用对我国商业保险合同解释方法的研究有诸多借鉴之处。最后,对我国理论研究与立法规定中的商业保险合同解释方法进行了研究,合同解释方法集中规定在《合同法》第125条中,同样也适用于商业保险合同,并且在这一合同领域具有特殊的运用方式。第二章至第六章分别研究了商业保险合同的五种解释方法的运用问题。主要研究了五种解释方法的基本理论、价值基础、适用条件、运用中的问题与完善措施等。文义解释具有优先性,往往是需要最先使用的解释方法,在专业术语解释等方面与社会大众的通常理解还有一些偏差,需要规范文义解释方法的运用。体系解释的参照材料具有多样性,从合同的其他条款到投保单、暂保单等其他合同材料,从传真邮件等证据材料到行业规范等规定,都需要全面考虑,这些也都可以作为运用体系解释方法的参照材料。目的解释方法着重考察各方当事人的目的,还要考虑合同外第三者（如交通事故中的伤者）、相关法律法规的立法目的、监管部门的政策法规目的等,从利益衡量的角度,获得公平公正的解释结果。有利解释规则是商业保险合同中享有盛名的解释规则,是出于《保险法》保护保险消费者合法权益的目的,属于目的解释方法范畴,在实践中也被广泛应用。对通常理解的科学把握、与文义解释的衔接、对保险消费者合法利益的把握是规范运用有利解释规则的重要内容。习惯解释方法重在发现与遵循约定俗成且形成交易习惯的做法,在意思自治的市场交易中,习惯能淘汰其他做法最终获得普遍认可,说明具有一定的合理性和社会基础,符合当下的经济社会发展实际。习惯解释方法重点在于考察保险行业的交易习惯,也要考虑与保险合同相关的其他行业习惯,如国际物流责任保险要考虑国际贸易行业的习惯;同时,还要考虑长期签订同类保险合同的个体当事人在历史交易中形成的特定交易习惯。诚信解释方法,是商业保险合同中特别重要的解释方法,主要是基于理论界公认的保险领域的最大诚信原则,其三种解释规则在《保险法》中有明确规定,不适用于商业保险以外的其他民事合同。保险人明确说明规则、弃权与禁止反言规则体现了对保险消费者的倾斜性保护,是对商业保险合同信息不对称局面的理性回应;投保人如实告知规则是对保险消费者的约束,主要为了避免道德风险,体现了对商业保险市场秩序和公序良俗的维护。第七章旨在研究五种解释方法的综合运用与解释结论的确定。商业保险合同的五种解释方法,在具体个案的运用中,并没有固定的顺序或者适用位阶,需要根据实际案情进行综合运用。但是对于不同类别的合同条款,也存在一些综合运用的规律,这就需要对原有的合同条款分类进行优化,将保险合同条款分为格式条款、议定条款和示范条款,再分类研究不同解释方法的综合运用与复数解释结果的选择方式。如格式条款需要运用不利解释进行选择,议定条款则需要运用利益衡量理论进行选择。对于解释方法的规范运用与解释结果的选择,还需要规范的诉讼程序与确定解释结论的充分论证说理,这样才能形成一个完整科学的解释方法运用体系。
廖颖恺[10]（2020）在《我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究》文中认为借名登记行为,我国台湾地区学者及实务认为系“当事人约定,一方（借名人）经他方（出名人）同意,就属于一方现在或将来之财产（借名财产）,以他方名义,登记为所有权人或其它权利人,但借名财产之实际管理、使用、收益与处分仍由一方自行为之的法律行为”,至于借名财产则包括土地、房屋、船舶、航空器、车辆、股票、存款账户、公司负责人等,此于刑事法律关系中亦多有援用。在民事法律关系中,通说认为借名登记行为性质上为劳务契约,法律效果应类推适用委任契约之规定。借名登记行为之发生,是基于当事人实际需要而创设,并经由实务不断累积之案件事实,逐渐发展而成的一种交易型态,早期学说及实务见解多以“脱法行为理论”与“是否具有正当理由之消极信托”作为借名登记行为是否有效之判断依据,近期学说及实务则变更见解,从个案中具体判断借名登记行为之内容,认为若无违反强制、禁止规定或公序良俗,且原因正当之前提下,依私法自治与契约自由原则,即赋予借名登记行为法律上效力。借名登记行为之效力,可区分为内部效力与外部效力。内部效力系指借名人与出名人间权利义务关系,亦即于借名关系存续期间,借名人负有将借名财产以出名人名义登记之义务;出名人则负有出借名义供借名人登记,并不得干涉借名人管理、使用、收益与处分借名财产,且于借名关系终止或消灭后,负有将登记名义返还之义务,若有违反,则借名人得请求出名人返还借名财产或损害赔偿。外部效力则指出名人将借名财产处分予第三人时之效力,最新实务见解基于登记名义具有公示力与公信力、保障第三人之信赖及维护交易安全而采有权处分说,即不论第三人是否恶意,均认为出名人之处分行为有效,此时,借名人仅得请求出名人损害赔偿。相较于借名登记行为在民事上系通过回复原状或金钱填补损害之方式,恢复私人间之权利义务关系,以保护民事法律关系中产生的价値或利益,刑法所保护的法益则较为广泛,亦即,借名登记行为若有侵害国家、社会的政治制度、经济制度、个人的人身权利、财产权利等法律上利益者,刑法即介入施以刑罚。也就是说,纵使借名登记行为在民事上被赋予法律上效力,仍不得侵害刑事法律保护之利益。例如出名人未经借名人同意将借名财产移转登记予第三人,因民事上采有权处分说之结果,不论第三人是否恶意,均取得借名财产之所有权,且无庸负担民事责任;然而,在刑事上,第三人若属恶意,即明知借名财产实质所有权人为借名人时,第三人可能与违背任务之出名人成立背信罪之共同正犯,应负担刑事责任。由此可知,由于民事责任和刑事责任的性质不同,二者在成立标准上也有明显的差别,即便当事人之行为在民事上无庸负担民事责任,在刑事上仍可能因侵害刑法所保护之利益而受处罚,可见在刑法保护法益的角度上,对于当事人的权益保障似较为周全。近年来,因借名登记行为在民事上日益发展,行为人常自恃该行为为法律所允许,而滥用借名登记行为作为犯罪之手段,实务曾出现之犯罪包括侵害个人法益的背信罪、侵占罪、诈欺罪、侵害社会法益的使公务员登载不实罪、伪造文书罪、填载不实会计凭证罪、侵害国家法益的逃漏税捐罪、洗钱罪、诈术投标罪及借牌投标罪等,然借名登记行为不应在民事体制下毫无限制任其发展、更不应容任行为人利用借名登记行为作为犯罪工具,基于规范国民行为、维持社会秩序、保护法益、预防犯罪、保障自由人权之刑法机能,实有必要对于滥用借名登记行为予以刑法规制。由于借名登记行为盛行于华人地区,欧美国家并无整体刑事立法,于参酌、比较国内外立法规范时,仅临近韩国有不动产登记实名法及我国台湾地区各种法规,其他国家则系基于国际协议之要求,着重于规范洗钱行为的防治与处罚,例如日本犯罪收益移转防止法、德国刑法、美国众议院2019年企业透明度法案等。韩国及我国台湾地区对于借名登记行为发展类似,惟二者对于借名登记行为之态度却大相径庭,前者要求真实权利者须实名登记,明文禁止借名登记行为,若有违反则对借名人或出名人科以“名义信托罪”之处罚,后者则基于尊重私法自治及契约自由原则之思维,而宽认借名登记行为之效力,仅依滥用借名登记行为之样态来判断应成立何种犯罪。因此,通过各国（地区）立法规范之观察,参酌我国台湾地区法令实务的现状,应可成为我国大陆以刑法规制借名登记行为的借鉴。在滥用借名登记行为成立犯罪的刑法规制上,笔者见解认为,对于滥用借名登记行为实施犯罪者,应依照犯罪行为之样态（或类型）,参酌本文所提各该罪名成立之要件界限,科以所犯罪名的刑罚。例如,在出名人处分或拒绝返还借名财产可能成立背信罪之类型中,其要件界限应以出名人之行为有无影响借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固而定。其论理过程为,于“借名登记法律关系存续期间,为借名人持续担任借名财产之登记名义人,使借名人能管理、使用、收益、处分借名财产,并于借名登记契约终止或消灭时,确保借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”,应属出名人为借名人处理事务之范围;若出名人于借名登记法律关系存续期间擅自处分借名财产,或于借名登记法律关系终止或消灭时,积极以实质权利人自居,拒绝返还借名财产,客观上已使“借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”之事实产生变动,难认其无违背任务之行为,应成立背信罪嫌。滥用借名登记行为符合犯罪构成要件后,仍有存在正当防卫、紧急避险、依法令之正当行为等阻却违法事由的可能,例如,借名人或出名人遇有借名财产遭受现在不法之侵害行为,得为避免自己或他人权利或利益受侵害,对于加害人为适当、必要之防卫行为。然而,须加以辨明者,若借名人与出名人就借名财产之买卖,系通谋虚伪意思表示,以假买卖之不实事项向地政机关申办登记,自不能主张系依法令之信托让与行为而阻却违法。至于业务上之正当行为、得被害人承诺与推定之承诺等,本文认为借名人或出名人并无可主张得该事由而阻却违法之情形。滥用借名登记行为之借名人或出名人应否负担刑事责任,以有无责任能力、是否欠缺不法意识、有无期待可能性加以判断。在责任能力部分,仍以年龄及精神状态为准。在欠缺不法意识部分,应依行为人标准观察,若无“有正当理由而无法避免”之情形,即不得主张欠缺不法意识而免除刑事责任。在期待可能性部分,应以借名人或出名人于实施行为时的客观现实状况,是否有不得不为之事实或规范等压迫情境与心理,有无当为、须为且无其它合法方式可为之情况作为参考基准,若无法期待借名人或出名人实施适法行为时,就不能对借名人或出名人行为加以非难,而无从要求行为人负担刑事责任。滥用借名登记行为,除使公务员登载不实罪、伪造私文书罪、填载不实会计凭证罪、逃漏税捐罪不处罚未遂犯外,其余各项犯罪,均有成立未遂犯之情形,至于滥用借名登记行为成立各种犯罪之共同正犯部分,原则上,仍应以行为人间是否有成立犯罪之犯意联络及行为分担予以判断,但仍应注意特别规定,例如税捐稽征法第43条系对于逃漏税捐之教唆或帮助行为特设之专条,为独立之处罚规定,故出名人担任公司名义负责人,使借名人得以利用该公司名义帮助他人逃漏税捐,借名人与出名人应构成帮助逃漏税捐罪之共同正犯。滥用借名登记行为仍有可能成立教唆或帮助犯,惟仍应依具体事实判断应否成立共同正犯。
二、客观真实作为证明标准的主体应予坚持（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、客观真实作为证明标准的主体应予坚持（论文提纲范文）
（1）论侵权财产损害赔偿范围的确定（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题提出 |
| 二、研究现状 |
| 三、论文框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 损害的涵义 |
| 第一节 损害在侵权法中的意义 |
| 一、损害之于责任成立 |
| 二、损害之于责任承担 |
| 第二节 损害的学说梳理与分析 |
| 一、损害的学说梳理 |
| 二、组织说的合理性证明 |
| 本章小结 |
| 第二章 可赔偿损害范围的界定 |
| 第一节 可赔偿损害范围界定模式的域外经验 |
| 一、损害特征界定型:法国模式 |
| 二、权益范围界定型:德国模式 |
| 三、义务射程界定型:英美模式 |
| 第二节 我国可赔偿损害范围的界定模式 |
| 一、我国可赔偿损害范围界定模式的立法考察 |
| 二、我国可赔偿损害范围界定模式的解释路径 |
| 三、可能的补充:“负面排除”方案 |
| 本章小结 |
| 第三章 损害赔偿范围确定的要素 |
| 第一节 赔偿原则与确定损害赔偿范围的要素 |
| 一、完全赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 二、限制赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 三、相对完全赔偿原则的合理性证成 |
| 第二节 因果关系与损害赔偿范围的确定 |
| 一、因果关系的理论梳理与实践考察 |
| 二、因果关系的归责要素与赔偿范围界定 |
| 三、因果关系的归责结构与赔偿范围界定 |
| 四、以因果关系确定损害赔偿范围的实践 |
| 本章小结 |
| 第四章 损害赔偿的计算 |
| 第一节 、损害赔偿计算的时间基准 |
| 一、我国实务与学说 |
| 二、立法例比较考察 |
| 三、“损失发生时”的限缩适用 |
| 第二节 损害赔偿计算的价格基准 |
| 一、三种不同的价格基准 |
| 二、不同市场的价格基准 |
| 第三节 其他合理计算方法的类型 |
| 一、特别时间或特别价格 |
| 二、鉴定评估法或酌定法 |
| 三、特别法中的计算方法 |
| 本章小结 |
| 第五章 损害赔偿的减免规则 |
| 第一节 损益相抵 |
| 一、损益相抵与赔偿原则 |
| 二、损益相抵的规则定位 |
| 三、损益相抵的类型分析 |
| 第二节 过失相抵 |
| 一、过失相抵与赔偿原则 |
| 二、过失相抵的适用要件 |
| 三、过失相抵的适用方法 |
| 第三节 酌减规则 |
| 一、酌减规则的取与舍 |
| 二、酌减的法规范依据 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士期间的研究成果 |
| 后记 |
（2）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstracts |
| 绪论 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、国内外相关研究的学术史梳理及研究动态 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文框架 |
| 五、创新点与不足 |
| 第一章 合同效力认定中强制性规定案件的司法数据研判 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定的司法数据梳理 |
| 一、合同效力认定中强制性规定案件的基本情况 |
| (一)检索概况 |
| (二)案件类型既多元又集中 |
| (三)合同违法要素与强制性规定内容之对比 |
| 二、合同效力认定中强制性规定案件的司法裁判现状 |
| (一)违反强制性规定多导致合同无效 |
| (二)强制性规定类型对合同效力的影响 |
| (三)强制性规定的援引情况 |
| (四)合同无效的裁判说理 |
| 三、合同效力认定中强制性规定的适用问题总览 |
| (一)合同效力欠缺统一的裁量标准 |
| (二)强制性规定二分法的裁判标准模糊 |
| (三)公序良俗异化为强制性规定的识别标准 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的适用问题详窥 |
| 一、强制性规定二分法无法指导司法裁判 |
| (一)强制性规定二分法的司法适用现状 |
| (二)适用二分法存在的问题 |
| 二、公序良俗在强制性规定识别中的角色 |
| (一)公序良俗的司法适用现状 |
| (二)公序良俗司法适用中的问题 |
| 第二章 合同效力认定中强制性规定的法律规定与法理基础检视 |
| 第一节 强制性规定的法律规定检视 |
| 一、强制性规定的立法规范 |
| (一)合同效力认定中强制性规定的立法例比较 |
| (二)《民法典》第153 条的立法配置 |
| (三)《民法典》第153 条的“三不变” |
| 二、强制性规定的司法解释与解释性文件检视 |
| (一)司法解释与解释性文件梳理 |
| (二)司法解释与解释性文件的评价与反思 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的法理基础检视 |
| 一、强制性规定的法理基础 |
| (一)后果主义裁判理论 |
| (二)法律家长主义理论 |
| 二、后果主义裁判立场的批判与反思 |
| (一)后果主义裁判的“逆推法” |
| (二)后果主义裁判与现代法治观存在差距 |
| (三)增加司法裁判的不确定性 |
| 三、法律家长主义的困境 |
| (一)价值困境 |
| (二)实践困境 |
| 第三章 强制性规定二分法的辨伪与存真 |
| 第一节 辨伪:以概念建构的方式弥补法律“漏洞” |
| 一、强制性规定二分法的合同效力认定路径 |
| (一)二分法的司法裁判流程 |
| (二)二分法无实质内涵 |
| 二、强制性规定类型的评价与反思 |
| (一)肯定性观点 |
| (二)否定性观点 |
| (三)应以规范目的为标准划分强制性规定类型 |
| 第二节 存真的前提:法律正义的二元论 |
| 一、形式正义与法治 |
| (一)形式正义符合法权先天结构 |
| (二)形式正义是现代法治国家的必然选择 |
| (三)形式正义保障实质正义的实现 |
| 二、实质正义与法治 |
| (一)实质正义的要义是价值判断和利益衡量 |
| (二)实质正义保障社会主体平等自由的实现 |
| (三)实质正义能够防止正义的过度形式化 |
| 三、正视形式正义与实质正义之关系 |
| 第三节 存真:形式正义为主兼顾实质正义 |
| 一、形式正义为主:强制性规定类型化合同效力认定路径 |
| (一)类型化为导向的合同效力认定路径具有普遍适用性 |
| (二)类型化为导向的合同效力认定路径具有可行性 |
| (三)类型化为导向的合同效力认定路径具有明确性 |
| 二、实质正义为辅:价值判断和利益衡量 |
| (一)价值判断和利益衡量填补规范空白 |
| (二)价值判断和利益衡量围绕强制性规定的规范目的而展开 |
| (三)保障强制性规定在个案或疑难案件中实现公平正义 |
| 第四章 公序良俗在强制性规定适用中的角色定位 |
| 第一节 公序良俗适用于强制性规定的正当性基础 |
| 一、公序良俗适用于强制性规定的价值基础 |
| (一)对私法自治的批判 |
| (二)限制私法自治和补充发展法律 |
| 二、公序良俗适用于强制性规定的道德基础 |
| (一)公序良俗的道德元素 |
| (二)具有道德约束力的公序良俗转化为法律规范 |
| 三、公序良俗适用于强制性规定的社会基础 |
| (一)社会秩序与法律秩序之关系 |
| (二)公序良俗利于维持和谐稳定的社会秩序 |
| 第二节 公序良俗与强制性规定关系之辩 |
| 一、公序良俗异化为识别强制性规定之标准 |
| (一)二分法错将公序良俗作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公序良俗与强制性规定被混淆适用 |
| (三)公序良俗易导致合同效力不确定 |
| 二、公序良俗与强制性规定的界分 |
| (一)公序良俗与强制性规定的性质不同 |
| (二)公序良俗与强制性规定的适用关系不同 |
| (三)违反公序良俗和强制性规定之法律后果不同 |
| 第三节 公序良俗在强制性规定适用中的作用 |
| 一、公序良俗并非强制性规定类型化的实质标准 |
| (一)善良风俗不应作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公共秩序无法成为识别强制性规定的标准 |
| 二、《民法典》第153 条强制性规定与公序良俗关系导正 |
| (一)公序良俗与强制性规定各有独立的适用领域 |
| (二)公序良俗和强制性规定不可重叠适用 |
| (三)强制性规定穷尽后方可适用公序良俗 |
| 第五章 合同效力认定中强制性规定适用的完善路径 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定适用的实体性完善路径 |
| 一、建立以规范目的为标准的强制性规定类型化模式 |
| (一)市场准入型强制性规定 |
| (二)内部管理型强制性规定 |
| (三)行政管理型强制性规定 |
| (四)外部秩序型强制性规定 |
| (五)伦理道德型强制性规定 |
| (六)政策意见型强制性规定 |
| 二、六种强制性规定类型对合同效力的影响 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定适用的方法论完善路径 |
| 一、强制性规定案件适用法律解释方法的必然性 |
| (一)法律解释是适用法律的必然要求 |
| (二)概括性条款的适用需要法律解释方法 |
| 二、强制性规定案件中适用法律解释方法的具体进路 |
| (一)首位解释方法:文义解释 |
| (二)承上启下解释方法:体系解释 |
| (三)最高层级法律解释方法:目的解释 |
| (四)比例原则指导下展开个案的利益衡量 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 致谢 |
（3）生育利益的私法实践样态与保护（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、研究的目的和意义 |
| 二、研究现状和文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、研究创新点 |
| 第一章 生育利益的涵义厘定 |
| 第一节 生育概述 |
| 一、生育的内涵分析 |
| 二、生育的发展沿革 |
| 第二节 生育利益的私法定位 |
| 一、生育权与生育利益的关系 |
| 二、生育利益公法保护与私法保护的差异 |
| 本章小结 |
| 第二章 生育利益的私法实践样态 |
| 第一节 生育利益案件的综合梳理 |
| 一、生育利益案件的收集 |
| 二、生育利益案件的选取 |
| 第二节 生育利益案件的类型分析 |
| 一、个人与个人之间的生育利益案件 |
| 二、个人与组织之间的生育利益案件 |
| 第三节 生育利益案件的问题整理 |
| 一、生育利益的民事权利规制阙如 |
| 二、生育利益案件特殊规制的疏漏 |
| 本章小结 |
| 第三章 生育利益私法保护的路径探寻 |
| 第一节 国际文件对生育利益的保护指引 |
| 一、国际文件对生育利益的保护内容 |
| 二、国际文件对生育利益的保护趋势 |
| 第二节 国外生育利益私法保护的形态梳理 |
| 一、英美法系国家对生育利益的私法保护 |
| 二、大陆法系国家对生育利益的私法保护 |
| 第三节 我国生育利益私法保护的观念呈现 |
| 一、生育利益民法保护的观念差异 |
| 二、民法典建议稿对生育利益的私法保护 |
| 第四节 生育利益私法保护的理性选择 |
| 一、法律的民事权利确认 |
| 二、其他规范的综合性调整 |
| 本章小结 |
| 第四章 生育利益私权保护的规范设计 |
| 第一节 生育利益私权地位的民法确认 |
| 一、生育权的性质 |
| 二、生育权的主体 |
| 三、生育权的内容 |
| 四、生育权的实现 |
| 第二节 生育利益案件特殊规制的补充立法 |
| 一、补充婚姻家庭领域的生育立法 |
| 二、补充劳动用工领域的生育立法 |
| 三、补充医疗卫生领域的生育立法 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表论文 |
（4）民事科学证据可靠性认定实证研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 第1章 绪论 |
| 1.1 研究背景及意义 |
| 1.1.1 研究背景 |
| 1.1.2 研究意义 |
| 1.2 研究综述 |
| 1.2.1 国外研究综述 |
| 1.2.2 国内研究综述 |
| 1.3 研究的主要内容和方法 |
| 1.3.1 研究的主要内容 |
| 1.3.2 研究的主要方法 |
| 1.3.3 研究的主要创新点 |
| 第2章 民事科学证据可靠性认定应然决策模型构建 |
| 2.1 基础概念及其实践表征 |
| 2.1.1 科学证据 |
| 2.1.2 科学证据可靠性 |
| 2.2 民事科学证据可靠性认定的认知心理学基础 |
| 2.2.1 说服情景中的决策行为 |
| 2.2.2 决策路径选择的内在决定因素 |
| 2.3 民事科学证据可靠性认定的制度基础 |
| 2.3.1 民事科学证据可靠性认定中的证据评价原则 |
| 2.3.2 民事科学证据可靠性认定中的证据规则 |
| 2.4 民事科学证据可靠性认定的路径选择及应然决策模型 |
| 2.4.1 民事科学证据可靠性认定决策路径选择的可能性 |
| 2.4.2 民事科学证据可靠性认定决策路径选择的外部影响因素 |
| 2.4.3 民事科学证据可靠性认定应然决策模型 |
| 2.5 本章小结 |
| 第3章 民事科学证据可靠性认定实然状态理论推导与假设 |
| 3.1 审判主体认知能力质疑 |
| 3.1.1 审判主体在科学证据审查方面的先验知识储备不足 |
| 3.1.2 辅助机制对审判主体认知能力的提升作用有限 |
| 3.1.3 决策风险提升科学证据审查中的认知能力需求 |
| 3.2 应然决策模型与实践行为的联接 |
| 3.2.1 科学证据的实践观测对象 |
| 3.2.2 审判主体的自由裁量空间 |
| 3.2.3 民事科学证据可靠性认定结果 |
| 3.2.4 民事科学证据可靠性认定中的启发式信息 |
| 3.3 基于应然决策模型的民事科学证据可靠性认定实然状态假设 |
| 3.3.1 启发式信息对于审判人员决策的影响 |
| 3.3.2 审判主体差异对决策行为的调节 |
| 3.3.3 外部因素对审判人员决策行为的调节 |
| 3.3.4 诉争利益对审判人员决策行为的调节 |
| 3.4 本章小结 |
| 第4章 民事科学证据可靠性认定实然状态检验 |
| 4.1 检验方案 |
| 4.1.1 变量选取与测度 |
| 4.1.2 样本数据来源与选取 |
| 4.1.3 实证分析方法 |
| 4.2 样本描述 |
| 4.2.1 样本筛选结果 |
| 4.2.2 样本分布 |
| 4.3 变量描述与分析 |
| 4.3.1 分类变量描述 |
| 4.3.2 连续变量描述 |
| 4.3.3 变量相关性分析 |
| 4.3.4 变量有效性检验 |
| 4.4 研究假设检验 |
| 4.4.1 启发式因素与科学证据可靠性的相关性检验 |
| 4.4.2 诉求金额对审判人员决策行为的调节作用检验 |
| 4.4.3 鉴定人答复对审判人员决策行为的调节作用检验 |
| 4.4.4 审判组织形式对审判人员决策行为的调节作用检验 |
| 4.4.5 当事人异议对审判人员决策行为的调节作用检验 |
| 4.5 基于假设检验的民事科学证据可靠性认定实然状态解析 |
| 4.5.1 审判人员关于科学证据可靠性认定的路径选择 |
| 4.5.2 科学证据可靠性认定路径选择决定因素的影响机理 |
| 4.6 本章小结 |
| 第5章 民事科学证据可靠性认定正当性探讨与规制建议 |
| 5.1 我国民事科学证据可靠性认定正当性探讨 |
| 5.1.1 外围路径选择不必然缺乏正当性 |
| 5.1.2 启发式信息选择存在不合理成分及偏见 |
| 5.1.3 整体决策行为缺乏正当性 |
| 5.2 规制民事科学证据可靠性认定的必要性与思路 |
| 5.2.1 规制民事科学证据可靠性认定的必要性 |
| 5.2.2 规制民事科学证据可靠性认定的基本思路 |
| 5.3 民事科学证据可靠性认定规制方案 |
| 5.3.1 提升审判主体内部认知能力 |
| 5.3.2 加强辅助机制 |
| 5.3.3 完善经验信息调整机制 |
| 5.4 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 附录A 攻读学位期间所发表的学术论文目录 |
| 附录B 鉴定机构抽样结果 |
| 致谢 |
（5）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 第一节 选题的背景意义 |
| 第二节 理论问题的提出 |
| 第三节 既有研究的概述 |
| 第四节 本文的关注重点 |
| 第五节 研究运用的方法 |
| 第六节 本文的结构安排 |
| 第一章 正当防卫权利的历史梳理 |
| 第一节 正当防卫历史的梳理方法 |
| 一、辉格史观 |
| 二、语境论进路 |
| 三、“史前史”的问题 |
| 第二节 历史视域下正当防卫权利辨析 |
| 一、复仇的历史不是正当防卫权利的历史 |
| 二、私刑的历史不是正当防卫权利的历史 |
| 三、权力的历史亦非正当防卫权利的历史 |
| 第三节 正当防卫权利法定史的变迁 |
| 一、正当防卫权利的法律表述:以刑法为例 |
| 二、规范变迁中的权利因素 |
| 第二章 正当防卫权利的思想雏形 |
| 第一节 霍布斯:以人性为基础的正当防卫权利观 |
| 一、霍布斯权利观概述 |
| 二、防卫权在自然状态中的前身:自我保存权 |
| (一)霍布斯语境中的自我保存权利 |
| (二)道德权利、自由属性与自愿受损问题 |
| 三、自我保存思想在政治社会的体现:正当防卫权利 |
| (一)考察因素之一:以信约方式形成的缔约 |
| (二)考察因素之二:维系权利义务关系的他者 |
| (三)考察因素之三:侵害的本质是义务的违反 |
| (四)考察因素之四:无碍于利己的有限利他 |
| (五)考察因素之五:政治社会中的有限防卫权 |
| 第二节 洛克:以惩罚权为基础的正当防卫权利观 |
| 一、洛克对霍布斯理论的扬弃 |
| (一)对霍布斯有限防卫观的继承 |
| (二)对霍布斯二元论论证结构的反思与批判 |
| 二、洛克社会契约理论中的正当防卫权利 |
| (一)方法论个人主义与共有权利观 |
| (二)正当防卫权利来源于惩罚权 |
| 三、洛克防卫思想的具体叙事脉络 |
| (一)洛克关于防卫限度的论述 |
| (二)洛克关于防卫时间与起因的论述 |
| 第三章 正当防卫权利的语境内涵 |
| 第一节 作为非法律概念的的正当防卫 |
| 一、词源意义上的正当防卫 |
| 二、伦理语境中的正当防卫 |
| (一)有因性层面的伦理约束:何为侵害? |
| (二)限度性层面的伦理约束:统一标准? |
| 三、俗民视域下的正当防卫 |
| (一)大众观念与法律层面的分歧 |
| (二)常见表现形式与逻辑特征的区别 |
| 第二节 域内法律体系中的正当防卫 |
| 一、我国法律体系中关于正当防卫的表述 |
| 二、对表述的类型化分析 |
| (一)对违法阻却事由地位加以重申 |
| (二)对现有制度体系的适度解释与修补 |
| (三)对具体主体的正当防卫赋权 |
| 第三节 比较制度视域下的正当防卫 |
| 一、各国法律体系中的正当防卫条款 |
| 二、正当防卫规范在民法与刑法中的特征差异 |
| (一)规范逻辑层面的区别 |
| (二)界限的部门法化与违法性判断的统一 |
| 三、正当防卫的功能定位与国别性问题 |
| 第四章 正当防卫权利的内在逻辑 |
| 第一节 霍菲尔德理论中的正当防卫权利 |
| 一、要求权:正当防卫权利不可剥夺 |
| 二、自由权:正当防卫权利不可强制 |
| 三、法律权力:正当防卫权利不可排他 |
| 四、豁免权:正当防卫权利不可反击 |
| 第二节 正当防卫权利性质的进一步辨异 |
| 一、“惩罚”不是正当防卫的权利逻辑 |
| 二、“嫁祸”不是正当防卫的权利结构 |
| 三、“不安”不是正当防卫的权利依据 |
| 四、“遏制”是其合法来源与权利本质 |
| 第三节 正当防卫权利的定义 |
| 一、予以积极鼓励的正当防卫:制止权 |
| 二、优于公力救济的正当防卫:致损权 |
| 三、基于具体情境的正当防卫:误判权 |
| 四、消极行使权利的正当防卫:躲避权 |
| 第四节 正当防卫权利行为与近似范畴的区分 |
| 一、正当防卫权利行为与预防性防卫 |
| 二、正当防卫权利行为与紧急避险 |
| (一)正当防卫权利行为与进攻性紧急避险 |
| (二)正当防卫权利行为与防御性紧急避险 |
| 三、正当防卫权利行为与自助行为 |
| 四、正当防卫权利行为与扭送行为 |
| 五、正当防卫权利行为与公权委托行为 |
| 第五章 正当防卫权利的辩护形象 |
| 第一节 一个惩罚者与社会愤怒的宣泄 |
| 一、正当防卫非惩罚权本质的再重申 |
| 二、现代中国政治语境中的“作为一种惩罚的防卫” |
| 第二节 一个促成他者“自杀”或“自伤”的人 |
| 一、侵害人视角的转向与利益阙如原理 |
| 二、侵害人视角之相对积极价值 |
| 第三节 一个背靠在墙上的退无可退者 |
| 一、归因于心理的正当性论证 |
| 二、归因于环境的正当性论证 |
| 三、“指鹿为马”——该进路在司法实践中的适用 |
| 第四节 一个扞卫自己权利的人 |
| 一、原子主义进路之理论阐释 |
| 二、个人式论证之实践表征 |
| 第五节 一个扞卫社会利益关系的人 |
| 一、社会利益进路之理论阐释 |
| 二、歧义性的“社会利益”在实践中的表征 |
| 第六章 正当防卫权利的证成新说 |
| 第一节 融贯论视域下的“个人保全”与“法的确证” |
| 一、二元论基本立场之简要澄清 |
| 二、二元论融贯内涵之初步概括 |
| 第二节 法益悬置为基础:可为性论证 |
| 一、义务违反为肇因 |
| 二、法益悬置为理由 |
| 第三节 公权不及为依据:应为性论证 |
| 一、及时制止的价值 |
| 二、毋需躲避的缘由 |
| 三、利他效果的机理 |
| 第四节 风险分担为补强:特殊情境的一般化处置 |
| 第七章 正当防卫权利的质性要件 |
| 第一节 正当防卫构成要件概括方法 |
| 一、平行要件式 |
| 二、属性分类式 |
| 三、从正当化论证分歧看构成要件 |
| 第二节 对象要件:精准防卫目标 |
| 一、防卫对象的限定逻辑 |
| 二、防卫对象的开放语义 |
| 第三节 前提要件:防卫发动之原因 |
| 一、前提要件的基本内涵 |
| 二、假想防卫的概念澄清 |
| 三、不法侵害的范围论证 |
| 四、国家利益的可防卫性 |
| 五、紧迫概念的内涵辨析 |
| 第四节 时间要件:取决于防卫本质 |
| 一、标准的立场:现实侵害还是侵害预见? |
| 二、对准予防卫节点的讨论 |
| 三、对禁止防卫节点的讨论 |
| 第五节 主观要件:裁判齐一化的关键 |
| 一、主观要素的体系地位 |
| 二、偶然防卫非权利行为 |
| 三、防卫意思的语义范围 |
| 第八章 正当防卫权利的量性要件 |
| 第一节 正当防卫限度标准的基本立场 |
| 第二节 正当防卫限度标准的确定方法 |
| 一、适应还是需要:诸说逻辑之分歧 |
| 二、修正抑或颠覆:折中内涵之探明 |
| 三、模糊但却明确:确立标准之立场 |
| 第三节 防卫过当认定的诸学说 |
| 一、明显超过必要限度造成重大损害之理解 |
| 二、司法实践对双因素理论的推进 |
| 第四节 正当防卫与防卫过当关系再厘清 |
| 一、经由条文变迁看防卫过当类型之二分 |
| 二、范畴关系的梳理与一般防卫体系的重构 |
| 三、特别防卫有限性与独立性之再强调 |
| 结论 |
| 附录 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读期间的研究成果 |
| 后记 |
（6）家事程序法研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题依据:问题的提出和研究价值 |
| 二、文献综述 |
| 三、主要研究方法 |
| 四、论文结构 |
| 五、论文主要创新及不足 |
| 第一章 家事程序作为民事程序法研究对象的意义 |
| 第一节 治理视域下的家事纠纷解决机制及其逻辑 |
| 一、家事纠纷和纠纷解决机制 |
| 二、治理现代化的新视域 |
| 三、治理新视域下家事纠纷解决机制构建的逻辑 |
| 第二节 家庭作为法律的对象范畴 |
| 一、家庭领域个人主义的失范 |
| 二、家庭重新进入法律调整的视野 |
| 第三节 家事程序在民事诉讼中的地位 |
| 第四节 离婚后家庭的程序法意义 |
| 第二章 家事程序法在近代中国的源起和变迁 |
| 第一节 民国初期家事(人事)诉讼立法的社会背景 |
| 一、传统法律体系中民刑不分及程序实体混同的局面被打破 |
| 二、“无讼”的理想和“好讼”的现实 |
| 三、财产关系诉讼和身份关系诉讼分别立法 |
| 四、个人、家庭和国家的关系的变革 |
| 第二节 民国初期家事(人事)诉讼程序规则的特征 |
| 一、区分诉讼事件和非讼事件程序 |
| 二、强调公益性,突出检察官职责 |
| 三、较高的级别管辖和专属的地域管辖 |
| 四、追求实质真实、采取职权干涉 |
| 五、诉讼标的统合处理 |
| 第三节 民国初期家事(人事)诉讼的审判实践 |
| 一、诉权的专属性和平等性 |
| 二、重视身份关系的公益性,维系身份关系的安定 |
| 三、检察官履行公益民事检察职责 |
| 四、贯彻新法之精神,理性修复新制度和旧习俗的鸿沟 |
| 第四节 对首部家事(人事)诉讼程序法的评价 |
| 一、与传统社会家事纠纷解决规则的比较 |
| 二、南京国民政府时期的进一步修订和发展 |
| 第五节 我国家事诉讼程序的立法和实践的当代变迁 |
| 第三章 家事程序本质论 |
| 第一节 家事案件的本质属性 |
| 一、伦理性 |
| 二、自然本质性 |
| 三.公益性 |
| 四、情感复杂性 |
| 第二节 家事程序的目的 |
| 一、既迅速又妥适地解决纠纷 |
| 二、强调保障身份利益、人格利益 |
| 三、侧重于维护秩序 |
| 四、保护未成年子女最佳利益 |
| 五、保护家庭弱势群体的合法权益 |
| 第三节 家事程序的范畴 |
| 一、家庭成员和亲属的界定标准 |
| 二、解除家庭成员关系后的纠纷 |
| 三、界定财产纠纷是否以身份关系为基础 |
| 四、比较法的角度对上述判断标准的回应 |
| 第四节 家事程序的类型 |
| 一、家事非讼程序 |
| 二、家事诉讼程序 |
| 三、我国家事程序的分类的建议 |
| 第五节 家事程序的特点 |
| 一、诉讼请求错综复杂 |
| 二、事实认定困难重重 |
| 三、要求裁判结果实现多维度正义 |
| 第四章 家事程序法理 |
| 第一节 家事诉权及处分权原则第一层面修正 |
| 一、诉权及诉权的成立 |
| 二、诉的分类理论下的家事诉权 |
| 三、家事诉权的具体展开:以亲子关系之诉为例的分析 |
| 四、处分权原则第一层面修正 |
| 第二节 家事程序标的及处分权原则第二层面修正 |
| 一、诉讼标的的学说及发展 |
| 二、家事程序标的“协同特定”:从实体请求权到纠纷事实 |
| 三、统合处理:家事程序标的之任意合并和强制合并 |
| 第三节 家事程序的终结:处分权原则第三层面的修正 |
| 第四节 家事程序中辩论主义三个命题之修正 |
| 一、法院不得审酌当事人未主张的事实、不得调查取证的修正 |
| 二、法院受自认约束的修正 |
| 第五节 家事裁判的既判力 |
| 一、既判力的一般理论 |
| 二、家事非讼裁定的既判力 |
| 三、家事诉讼裁判的对世效——既判力主观范围的修正 |
| 第六节 家事程序中的司法调解及其界限 |
| 一、家事司法调解的范畴 |
| 二、不适宜司法调解的家事案件 |
| 第五章 家事程序社会化的秩序框架 |
| 第一节 家事程序社会化的界定 |
| 一、家事纠纷解决机制的社会化和家事程序社会化 |
| 二、家事程序社会化的解读 |
| 第二节 家事程序社会化的功能异化 |
| 第三节 家事程序的合理角色及功能回复 |
| 一、通过审理解决纠纷而非修复疗愈 |
| 二、家事程序是家事审判社会资源集合运用平台 |
| 三、家事程序是家事综合治理中的资源之一——强化转介功能 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文和研究成果 |
| 后记 |
（7）审判中心视野下的诉辩关系构建研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、选题的意义 |
| 二、国内外相关研究述评 |
| 三、研究方法和研究思路 |
| 第一章 以审判为中心的诉讼制度改革概述 |
| 第一节 审判中心主义的一般理论 |
| 一、审判中心主义综览 |
| 二、审判中心主义内涵分析 |
| 第二节 审判中心主义相关问题评析 |
| 一、审判中心主义与以审判为中心的诉讼制度改革的关系 |
| 二、以审判为中心的诉辩关系 |
| 第二章 现代刑事诉讼格局下诉辩关系的构建 |
| 第一节 审判中心与审前程序 |
| 一、审判中心的非线性化 |
| 二、审判中心视野下的诉辩冲突 |
| 第二节 审判中心视野下的诉辩模式 |
| 一、诉方角色不明影响审判中心主义的成立 |
| 二、诉辩双方的理性与非理性分析 |
| 三、诉辩双方显性冲突 |
| 第三节 诉辩关系的构建 |
| 一、诉辩关系的中国模式 |
| 二、诉辩关系的透析与前瞻 |
| 第三章 诉辩关系的社会思潮基础 |
| 第一节 社会思潮述评 |
| 一、自由主义 |
| 二、新保守主义 |
| 三、新左派 |
| 第二节 社会思潮与诉讼价值观 |
| 一、社会思潮通过诉讼价值观实现对诉辩关系的切入 |
| 二、诉辩关系的新保守主义走向 |
| 第四章 诉辩关系中的诉讼结构 |
| 第一节 刑事诉讼结构分析 |
| 一、当事人主义模式 |
| 二、职权主义模式 |
| 三、混合模式 |
| 第二节 诉讼结构充分化的诉辩关系 |
| 一、中国诉讼结构模式的选择 |
| 二、诉辩关系之诉讼结构层次 |
| 第五章 诉辩关系主体 |
| 第一节 诉辩关系的立人与立制 |
| 一、立人为先 |
| 二、立人与立制的兼顾 |
| 第二节 辩护律师 |
| 一、辩护律师的客观义务释义 |
| 二、辩护律师权利保障研究 |
| 第三节 检察官 |
| 一、检察制度沿革 |
| 二、诉辩关系与“检警一体” |
| 第六章 诉辩关系中事实与证据的证明 |
| 第一节 诉辩双方基于证明责任的证明标准评析 |
| 一、诉辩证明标准不一致的普遍性 |
| 二、诉辩证明标准一致的必要性论证 |
| 第二节 以审判为中心中的事实与证据 |
| 一、以证据相互印证为原则 |
| 二、公正与效率并重 |
| 三、诉辩关系以法律事实为核心 |
| 第七章 诉辩关系的实践构建 |
| 第一节 刑事和解中的诉辩关系 |
| 一、刑事和解的法律基础 |
| 二、刑事和解中的诉辩关系价值研究 |
| 三、对诉辩交易的考察 |
| 四、我国诉辩关系中的认罪认罚从宽制度 |
| 第二节 庭前会议中的诉辩关系 |
| 一、庭前会议中的诉辩关系价值 |
| 二、庭前会议中诉辩关系完善构想 |
| 第三节 诉辩关系与非法证据排除 |
| 一、非法证据排除与诉讼目的 |
| 二、非法证据排除与诉辩平衡 |
| 第四节 一审庭审中的诉辩关系 |
| 一、诉辩双方的质证原则 |
| 二、诉辩双方的质证应变策略 |
| 三、诉辩双方完善证言运用规则 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（8）裁判说理的可接受性及其实现（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、缘何研究裁判说理的可接受性? |
| 二、国内外研究综述 |
| 三、本文研究方法 |
| 四、基本论述框架和可能创新之处 |
| 第一章 裁判说理的可接受性理论 |
| 第一节 裁判说理应以可接受性为目标 |
| 一、有关裁判说理目标的争议 |
| 二、“可接受性”的理论分析 |
| 三、裁判说理可接受性的界定 |
| 第二节 可接受性说理的基本内涵 |
| 一、说理的“规范性”与“有效性” |
| 二、说理的“统一化”与“个性化” |
| 三、“事理”“法理”与“情理”“文理” |
| 第三节 可接受性说理的衡量标准 |
| 一、客观标准——基于论证规则构建裁判理由 |
| 二、主观标准——理性说服听众达成有效共识 |
| 第四节 可接受性说理的实现思路 |
| 一、依靠制度创新为说理提供外在保障机制 |
| 二、完善技术规范为说理提供内在形式要求 |
| 三、运用法律方法构建裁判理由的论证标准 |
| 第二章 裁判说理可接受性不足的现状及原因 |
| 第一节 有关裁判说理问题的实证考察 |
| 一、当下实证研究综述 |
| 二、本文样本选择及分析 |
| 第二节 说理可接受性不足的具体表现 |
| 一、不说理或选择性说理 |
| 二、说理空洞化或程式化 |
| 三、即兴说理或任意说理 |
| 四、判非所请或论证不清 |
| 第三节 说理可接受性不足的原因分析 |
| 一、重结果轻说理的司法理念 |
| 二、保障制度和技术规范不健全 |
| 三、忽视运用法律方法构建说理标准 |
| 第三章 实现可接受性说理的制度机制 |
| 第一节 通过繁简分流制度实现针对性说理 |
| 一、案件繁简决定说理程度 |
| 二、繁简分流重点是明确分流标准 |
| 三、需要重点说理的具体案例类型 |
| 第二节 依靠裁判公开制度倒逼规范说理 |
| 一、裁判文书公开提升法官的说理要求 |
| 二、裁判文书公开保护法官敢于说理 |
| 三、通过反馈机制明确重点说理内容 |
| 第三节 诉诸评价激励机制促进主动说理 |
| 一、评价激励重在构建合理的评价标准 |
| 二、裁判说理中评价激励机制的作用方式 |
| 第四节 提升裁判说理可接受性的其他机制 |
| 一、通过法官释明制度建构说理的理想语境 |
| 二、完善法律统一适用机制增强理由的说服效果 |
| 第四章 实现可接受性说理的技术规范 |
| 第一节 裁判说理的文书格式要求 |
| 一、规范的文书格式有助提升说理效果 |
| 二、不同类型裁判文书的说理格式要求 |
| 三、裁判文书说理的通识性体例与结构 |
| 第二节 裁判说理的语言风格要求 |
| 一、裁判语言的“可接受性”特征 |
| 二、裁判文书用语要准确规范 |
| 三、裁判表述风格要沉稳平实 |
| 四、裁判内容表达要逻辑清晰 |
| 第三节 裁判文书体例及结构创新 |
| 一、裁判文书创新的实践意义 |
| 二、要点引导式说理型式 |
| 三、其他裁判文书说理新型式 |
| 第五章 实现可接受性说理的法律方法 |
| 第一节 主要运用的法律方法及其说理实效 |
| 一、法律解释:明确大前提的真实含义 |
| 二、法律论证:确立可接受的说理依据 |
| 三、法律修辞:说服听众强化说理效果 |
| 第二节 法律原则作为裁判理由的论证说理 |
| 一、法律原则进入裁判的说理要素 |
| 二、对“依照原则确立规则”过程的说理 |
| 三、运用法律原则裁判的具体说理要求 |
| 第三节 道德情理作为裁判理由的论证说理 |
| 一、道德情理说理重在进行价值指引 |
| 二、当下裁判中的道德情理说理偏差 |
| 三、道德情理说理规范化的基本要求 |
| 第四节 社会习惯作为裁判理由的论证说理 |
| 一、习惯作为裁判理由应具备的规范要件 |
| 二、“事实性”习惯向“规范性”习惯转化的阐明 |
| 三、习惯作为裁判理由的具体论证标准 |
| 第五节 指导案例作为裁判理由的论证说理 |
| 一、运用指导案例说理必须讲清“以案释法”过程 |
| 二、“区分同案”时的说理要求 |
| 三、“形成同判”时的说理要求 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文及研究成果 |
| 后记 |
（9）商业保险合同解释方法研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 论文简称说明 |
| 导论 |
| 一、研究背景与研究意义 |
| 二、问题意识与研究进路 |
| 三、文献综述 |
| 四、创新与不足之处 |
| 第一章 商业保险合同解释方法概述 |
| 第一节 合同解释方法的基本理论 |
| 一、合同解释的必要性 |
| 二、合同解释的内涵 |
| 三、合同解释的价值 |
| 四、合同解释方法与解释原则、解释规则的关系 |
| 第二节 商业保险合同的特殊性 |
| 一、商业保险合同解释与合同解释的内在关联 |
| 二、商业保险合同主体的特殊性 |
| 三、商业保险合同客体的特殊性 |
| 第三节 不同法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 一、大陆法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 二、英美法系国家的商业保险合同解释方法 |
| 三、借鉴与启示 |
| 第四节 我国商业保险合同的解释方法 |
| 一、合同解释方法的案例引出 |
| 二、理论中的合同解释方法 |
| 三、法定模式下的商业保险合同解释方法体系——从《合同法》第125条展开 |
| 第二章 商业保险合同的文义解释方法—基于条款专业性 |
| 第一节 商业保险合同的文义解释 |
| 一、条款专业性视角下文义解释的合理性与必要性 |
| 二、文义解释方法的适用标准 |
| 三、文义解释方法的优先性 |
| 第二节 商业保险合同文义解释方法的运用问题 |
| 一、文义解释方法的优先性存在争议 |
| 二、文义解释方法的适用条件不明确 |
| 三、专业术语的含义与社会通常理解存在出入 |
| 四、法官运用文义解释方法不够灵活 |
| 第三节 商业保险合同文义解释方法的规范运用 |
| 一、肯定文义解释方法的优先性 |
| 二、厘定文义解释方法的适用标准 |
| 三、规范专业性术语的文义解释 |
| 四、增强法官运用文义解释方法的主观能动性 |
| 五、相关案例的解释操作 |
| 第三章 商业保险合同的体系解释方法——基于合同多样性 |
| 第一节 商业保险合同的体系解释方法 |
| 一、合同多样性视角下体系解释中的“体系”范围 |
| 二、体系解释方法的功能 |
| 三、体系解释方法的具体适用 |
| 第二节 商业保险合同体系解释方法的运用争议 |
| 一、体系解释方法的主要规则存在争议 |
| 二、体系解释方法的适用步骤不明确 |
| 三、法官的法律解释受到诸多限制 |
| 第三节 商业保险合同体系解释方法的规范运用 |
| 一、明确体系解释方法的主要内容 |
| 二、明确体系解释方法的适用步骤 |
| 三、明确赋予并规范法官的解释权限 |
| 四、相关案例的解释操作 |
| 第四章 商业保险合同的目的解释方法——基于产品公益性 |
| 第一节 商业保险合同的目的解释方法 |
| 一、目的解释方法的案件操作分析 |
| 二、产品公益性视角下商业保险合同之目的 |
| 三、目的解释方法的功能与理论演变 |
| 四、有利解释规则 |
| 第二节 商业保险合同目的解释方法的运用难题 |
| 一、“目的”的客观性难以保证 |
| 二、目的解释方法的滥用 |
| 三、目的解释方法的适用步骤不明确 |
| 四、有利解释规则的主要运用问题 |
| 第三节 商业保险合同目的解释方法的规范运用 |
| 一、商业保险合同目的的确定 |
| 二、明确目的解释方法的适用原则与适用标准 |
| 三、厘清目的解释方法的适用方式 |
| 四、有利解释规则的规范运用 |
| 第五章 商业保险合同的习惯解释方法——基于合理期待性 |
| 第一节 商业保险合同的习惯解释方法 |
| 一、习惯解释方法的案例操作分析 |
| 二、合理期待视角下的商业保险合同“习惯” |
| 三、习惯解释方法的运用前提 |
| 四、运用习惯解释方法的必要性 |
| 第二节 商业保险合同习惯解释方法的运用问题 |
| 一、立法对习惯的轻视 |
| 二、习惯的界定标准不明确 |
| 三、不同习惯之间的适用顺序模糊 |
| 第三节 商业保险合同习惯解释方法的规范运用 |
| 一、在立法上和司法上加强对习惯的重视 |
| 二、规范习惯的认定与分类 |
| 三、规范习惯解释方法的适用 |
| 第六章 商业保险合同的诚信解释方法——基于信息不对称性 |
| 第一节 商业保险合同的诚信解释方法 |
| 一、信息不对称视角下的最大诚信原则与诚信解释方法 |
| 二、投保人如实告知规则 |
| 三、保险人明确说明规则 |
| 四、弃权与禁止反言规则 |
| 第二节 商业保险合同诚信解释方法的运用问题 |
| 一、如实告知规则存在的问题 |
| 二、明确说明规则存在的问题 |
| 三、弃权与禁止反言规则存在的争议问题 |
| 第三节 商业保险合同诚信解释方法的规范运用 |
| 一、投保人如实告知规则的规范运用 |
| 二、保险人明确说明规则的价值衡量 |
| 三、弃权与禁止反言规则的规范运用 |
| 四、相关案例的解释操作 |
| 第七章 商业保险合同解释方法的综合运用与解释结果的衡量 |
| 第一节 商业保险合同解释方法的综合运用 |
| 一、解释方法综合运用的引出 |
| 二、解释语境下条款的重新分类——格式条款、议定条款和示范条款 |
| 三、不同类别合同条款解释方法的综合运用 |
| 第二节 示范条款与格式条款复数解释结果的选择 |
| 一、示范条款复数解释结果的选择 |
| 二、格式条款复数解释结果的选择——不利解释 |
| 第三节 议定条款复数解释结果的选择——利益衡量 |
| 一、利益衡量的一般理论 |
| 二、利益衡量在议定条款解释结果选择中的运用 |
| 第四节 解释方法运用的诉讼程序与解释结论的论证说理 |
| 一、解释方法运用的诉讼程序 |
| 二、解释结论的论证说理 |
| 结语 |
| 附录 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的科研成果 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（10）我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题之提出 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文架构 |
| 五、本研究之意义与价值 |
| 第一章 借名登记行为的民法、刑法视角考察 |
| 第一节 借名登记行为的一般描述 |
| 一、借名登记行为的意义与要件 |
| 二、借名登记行为之历史沿革 |
| 三、借名登记行为的当代展开 |
| 四、借名登记行为的性质与效力 |
| 第二节 借名登记行为在民法与刑法上的意义考察 |
| 一、民、刑事规范对象、保护法益、违法责任之区别 |
| 二、借名登记行为在民、刑事保护范围、违法责任之差异性 |
| 第三节 滥用借名登记行为刑法规制的必要性与可行性 |
| 一、滥用借名登记行为刑法规制的前提:刑法机能与目的 |
| 二、滥用借名登记行为的现状及危害 |
| 三、滥用借名登记行为刑法规制的国内外立法规范 |
| 四、滥用借名登记行为刑法规制的原则 |
| 第二章 滥用借名登记行为侵害个人法益的犯罪类型 |
| 第一节 背信罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 侵占罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 诈欺罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第三章 滥用借名登记行为的侵害社会法益的犯罪类型 |
| 第一节 使公务员登载不实罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 伪造私文书罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 商业会计法填制不实会计凭证罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第四章 滥用借名登记行为侵害国家法益的犯罪类型 |
| 第一节 税捐稽征法逃漏税捐罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 洗钱防制法上之洗钱罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 政府采购法上之诈欺围标罪及借牌投标罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第五章 滥用借名登记行为之刑法抗辩事由 |
| 第一节 违法阻却事由 |
| 一、正当防卫 |
| 二、紧急避险 |
| 三、依法令的行为 |
| 四、正当业务行为 |
| 五、得被害人承诺与推定之承诺 |
| 第二节 责任阻却事由 |
| 一、无责任能力 |
| 二、欠缺不法意识 |
| 三、欠缺期待可能性 |
| 第六章 滥用借名登记行为成立犯罪的未完成阶段与参与形态 |
| 第一节 滥用借名登记行为成立犯罪的未完成阶段 |
| 一、预备 |
| 二、未遂 |
| 第二节 滥用借名登记行为成立犯罪的参与形态 |
| 一、共同正犯 |
| 二、教唆犯 |
| 三、帮助犯 |
| 结语 |
| 主要参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
四、客观真实作为证明标准的主体应予坚持（论文参考文献）
- [1]论侵权财产损害赔偿范围的确定[D]. 徐恋. 吉林大学, 2021(01)
- [2]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
- [3]生育利益的私法实践样态与保护[D]. 张小余. 黑龙江大学, 2021(09)
- [4]民事科学证据可靠性认定实证研究[D]. 王中. 湖南大学, 2020(02)
- [5]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
- [6]家事程序法研究[D]. 江晨. 华东政法大学, 2020(03)
- [7]审判中心视野下的诉辩关系构建研究[D]. 盛雷鸣. 华东政法大学, 2020(03)
- [8]裁判说理的可接受性及其实现[D]. 宋菲. 华东政法大学, 2020(02)
- [9]商业保险合同解释方法研究[D]. 史博学. 山东大学, 2020(09)
- [10]我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究[D]. 廖颖恺. 中南财经政法大学, 2020(08)