论医疗事故中违约责任与侵权责任的认定

一、论医疗事故中违约责任与侵权责任之竞合（论文文献综述）

汪振华^[1]（2019）在《论保险人代位求偿权的规范行使》文中研究指明保险人代位求偿制度作为一个国际惯例,世界范围内多数国家都遵守适用。上世纪九十年代,我国保险立法开始起步。与发达国家和地区相比,我国的保险人代位求偿制度发展较慢,理论研究和司法实践不能满足现实需要。本文讨论的是保险人代位求偿权行使问题,选取的是司法实践中,客运车辆在载客过程中与第三者驾驶的机动车发生交通事故导致旅客受伤,构成违约责任与侵权责任的竞合时,保险人代位求偿权如何规范行使的问题。由于此类特殊道路交通事故引发的保险人代位求偿纠纷案件日渐增多,它能否得到妥善、合理的解决,不仅关系到保险人的利益,还涉及到第三者责任的准确界定。然而当下,不论是立法层面还是理论层面,对该类事故下保险人代位求偿权行使的相关规定与研究基本上处于空白,司法层面亦未形成统一明确的裁判规则,导致保险人在行使该权利时过于盲目,而审判机关裁判时也是乱象丛生。因此,有必要对此类案件进行分析梳理,进而为该类责任竞合情形下保险人代位求偿权的规范行使提供引导和帮助。本文共分四个部分。第一部分通过一个违约责任与侵权责任竞合案例,引出本文的论题;第二部分介绍了保险人代位求偿权的基础理论,并对我国保险人代位求偿权的立法和理论研究现状进行了梳理;第三部分归纳了我国保险人代位求偿制度行使不规范的表现,并分析了原因;第四部分对保险人代位求偿权如何规范行使提出了建议,是本文的重点。

王磊^[2]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中进行了进一步梳理损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。

袁纷纷^[3]（2019）在《医疗美容损害责任及其司法救济研究》文中研究指明大量医疗美容损害维权的现实需求与寥寥无几的医疗美容损害责任纠纷案件的矛盾现象使得笔者关注到医疗美容损害的司法救济障碍。本文着眼于医疗美容这一特殊领域,检索现行法与医疗美容损害责任纠纷案例,试图精确的定位现存的司法救济障碍并提出解决之道。全文遵循发现问题-分析问题-解决问题的思路,基于对所涉案例内容的信息提取与现有相关法律法规及司法解释包括《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《人体伤残鉴定程度分级》等材料开展本选题的讨论,全文除绪论外分为四个部分:首先绪论引出选题背景及意义,通过网上检索与媒体报道暴露了大量的医疗美容损害司法维权需求得不到满足的问题,通过查找的所涉案例发现,不同的法院确定的案由不一、已确认侵权成立的情况下医疗美容费用是否退还、医疗美容是否属于生活消费而能否适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿、对于医疗美容机构提出的自甘风险抗辩的采纳等问题都有不同的理解等等分歧或者疑问,都是试图求助于司法这一争端解决方式的当事人不可回避的问题,同样困扰着主审法院。故针对上述存在的争议问题,展开下文的讨论。第一部分介绍了医疗美容的官方定义及实施主体以及行业发展现状,正是因为存在值得期待的发展空间,更应该在黄金阶段到来前制定有利于行业良性发展的规则、权责承担制度并疏通司法救济障碍,介绍了医疗美容行业的各历史阶段监管法律的颁行主体以及各部法律预期发挥的功能,现有的监管主体包括卫生部和中国整形美容协会,后者是被授权的辅助监管主体,明确监管法律的内容与监管主体的职能,才能找到实际施行中监管的漏洞原因并从制度设计以及职能设计给出相关的完善意见,第一章的最后一小节是对医疗美容损害责任纠纷过去案由不一具体情况的介绍,并介绍了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“医疗损害解释”）中关于医疗美容侵权损害责任案件的案由适用规定。第二部分从归责原则、构成要件与举证责任三个方面论述医疗美容损害责任的构成,为了更清晰的开展这三部分内容的讨论,首先大致介绍了产生医疗美容损害的因素以及医疗美容领域的侵权责任与违约责任竞合的现实情况,比较了医疗美容损害与一般医疗损害的异同。医疗美容损害责任的归责原则主要强调医疗美容机构的过错责任为原则,过错推定为例外的归责方式。此外,其构成要件与一般医疗损害责任同样都包括违法性的医疗美容行为、过错、损害后果与因果关系,同时在介绍每个构成要件时着重论述了与一般医疗损害责任的不同之处,这些区别点正是实践中易产生争议之处,最后主要讨论了医疗美容服务接受方承担的举证责任内容,法律对于服务接受方举证责任的规定间接赋予了司法实践中鉴定意见的话语权,因此医疗美容损害责任纠纷案件的鉴定机构、鉴定内容等都应当得到重视、完善。第三部分对已检索到的医疗美容损害责任纠纷案例分析发现具体司法救济障碍主要表现为:一、责任竞合以及违约责任精神损害赔偿的缺失导致无论选择何种责任方式都无法获得周全的救济;二、现有的医疗美容损害鉴定被纳入医疗损害鉴定体系,两者鉴定专业人员、鉴定侧重点、鉴定依据、鉴定标准的不同使得医疗美容损害特有的美学损失无法获得赔偿依据,且主审法院对鉴定意见过度依赖;三、医疗美容损害风险由医疗美容服务接受方承担从经济学角度来说是不合理性的;四、赔偿范围过于窄小。各障碍其实都是一脉相承的,相互之间存在引起与被引起的连带效应。第四部分:在前文问题提出与问题分析部分的详细论述已为后文问题的解决打下基础,关于责任竞合引起的救济问题提出了医疗美容损害责任纠纷以适用合同法为原则的建议,关于完善手术知情同意环节提出了学习韩国执业医师在履行说明义务时按步骤全面有效的说明并且可以参考陕西省某医疗机构整形科的调研结论设计出图文并茂的知情同意书的建议。关于鉴定,从鉴定制度、鉴定主体、鉴定标准方面提出了完善建议。关于医疗美容市场机制,从保险市场、监管市场与广告市场提出了完善建议。

田赛^[4]（2017）在《违约责任与侵权责任竞合问题实证研究》文中进行了进一步梳理随着社会的不断发展,社会生活变得复杂多样,合同法与侵权法的双向扩张,使违约责任与侵权责任的竞合渐成常态。面对《民法总则》第186条规定的择一请求权,权利人是依《合同法》提起违约之诉,还是依《侵权责任法》提起侵权之诉,或将产生截然不同的法律后果。本文通过对国内外研究现状的梳理,比较和分析学说中的不同见解。违约责任与侵权责任竞合有三种不同的立法模式,禁止竞合模式、限制竞合模式、允许竞合模式,我国采取允许竞合模式。基于此,笔者从裁判文书网搜集了 300多个中院以及高院的有关责任竞合的案例,根据损害类型将案例分为人身损害型、财产损害型以及人身和财产交叉损害型进行分类统计分析。通过对搜集案例的整理与分析,发现我国司法审判中违约与侵权责任竞合存在支持当事人二审改变责任主张、违约责任与侵权责任竞合的主体不统一等问题;在竞合选择中,当事人的主要考量因素为诉讼时效、责任构成要件以及赔偿范围。关于违约责任与侵权责任竞合的解决方案,在法解释学路径方面,应对违约责任赔偿范围作扩大解释,将某些特定情形下的精神损害赔偿纳入其中;对择一请求权应解释为对当事人在原审中应获得却没有获得损害赔偿的在上诉时可以变更诉求。在法律创制路径方面,应对责任竞合加以限制,旅游合同、租赁合同、以愉悦精神为目的的合同以及当事人约定了违约金的合同只允许当事人主张违约责任;医疗合同、买卖合同、运输合同只允许当事人主张侵权责任;其它不具有典型性或者案情复杂的合同采取允许竞合模式。限制竞合模式不但可以节约诉讼成本、便捷诉讼,也能平衡双方当事人的权利义务,在司法实践中相较之前而言也更易操作、更为明确。

韩颖^[5]（2017）在《论医疗损害中侵权责任与违约责任的竞合》文中研究说明随着社会不断进步,公民维权意识逐渐增强,我国医疗损害案件逐年增多,所涉及的问题也越来越复杂。由于医疗损害的特殊性,其成为众多学者研究的重点领域,其中最重要的还是责任竞合的问题。违约责任与侵权责任的竞合一直是困扰民法学的难题。随着合同法与侵权法的双向扩张,违约责任对绝对权的保护与侵权责任对利益的保护渐趋普遍,两者的中间领域和竞合范围亦不断扩大。本文笔者将要从五个部分对医疗损害中侵权责任与违约责任的竞合展开论述:第一部分笔者根据两个典型的侵权责任与违约责任竞合的案例入手,找出责任竞合中存在的问题,比如在医疗损害责任竞合案件中,患者究竟该以何为依据起诉才能更好地保护自己的权益;法院在判决时如何确定院方存在违约,其标准是什么;法院根据不同的案件作出不同的判决,其责任认定的依据是什么等等问题;第二部分笔者主要概述医疗损害侵权责任与违约责任的概念性问题,包括医疗损害的概念,医疗损害侵权责任与违约责任的概念和侵权责任与违约责任的竞合等三方面;第三部分为本文章的核心部分,主要探讨的是在具体案件中,应用侵权责任与违约责任的差异及实务中存在的问题,这些差异主要体现在举证责任、赔偿范围、免责事由上;实务中存在的问题主要包括患者在选择时的两难境地、法院如何确定院方违约及医疗鉴定对责任认定的影响;第四部分是针对本篇文章提出的问题得出的完善措施,主要包括立法的完善、举证责任制度的完善、鉴定制度的完善;第五部分为本篇文章的结语,对全文进行总结。

程小勇^[6]（2016）在《违约责任与侵权责任竞合研究》文中进行了进一步梳理自罗马法违约责任从侵权责任中分离以来,违约责任与侵权责任便构成了民事责任的两大支柱,并共同维系和推动着大陆法系民事责任体系的发展与完善。由于大陆法系的法典化注重成文法的体系性和逻辑性,违约责任和侵权责任最初被严格区分,两者有着各自不同的适用领域、构成要件和责任承担方式等。但是随着社会实践的不断丰富与发展以及民事责任理论研究的进一步细化与深入,同一事实同时符合违约责任与侵权责任构成要件的责任竞合现象逐渐被发现。而随着违约责任与侵权责任功能与保护范围的相互渗透与扩张,传统的违约责任与侵权责任划分从绝对化走向相对化发展,违约责任与侵权责任的竞合现象日益增多。由于两者责任在赔偿范围、责任构成要件、举证责任、诉讼时效、诉讼管辖等诸多方面的不同与差异,适用不同的责任对权利人将会造成不同的法律后果。由此,责任竞合时适用何种责任对权利人的权益保护将造成极大影响。据此,违约责任与侵权责任竞合现象作为一个法律问题逐渐进入了理论研究的视野。从理论研究的发展看,由于责任竞合使得法律适用所产生的后果既与法的确定性要求相背离,又导致法的公平理念受损,因此实体法学者们从违约责任与侵权责任的关系定位为切入点,逐步发展出了法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等来解决责任竞合时的法律适用问题。但责任竞合本身的复杂性及其所表现出不同样态,通过某一种学说来统领和阐释所有责任竞合现象在理论上难以自洽,在实践中也未能起到预期实效。因此,只有根据不同的责任竞合样态选择不同的理论学说适用场域,才能较好地实现理论学说对责任竞合现象的契合。同时,由于责任竞合涉及竞合的两个请求权在诉讼中能否同时主张的问题,因此其被作为实体法问题研究的同时,亦引起了诉讼法学者的关注和研究。诉讼法学者则从诉讼标的的角度发展出了旧实体法说、新诉讼标的理论以及新实体法说等来迎合实体法解决责任竞合问题的需求。这些学说旨在配合实体法学说作用的发挥,因此仅具有诉讼上的辅助功能,并不具有解决责任竞合问题的独立意义。由于责任竞合问题不但涉及当事人的利益保护,而且还涉及到一国法律体系的和谐和特定立法目的的实现,因此不同国家在不同历史时期根据其法律体系的不同特点,对责任竞合采取了不同的态度,并在立法和司法实践中形成了不同的责任竞合处理方式。法国基于其侵权法的宽泛性与合同法的狭窄性,其采用责任非竞合的态度处理违约责任与侵权责任竞合问题符合其法律体系的特点;德国基于其侵权法的狭窄,其通过扩张合同法的方式来允许两责任的竞合也并未损及到其合同法与侵权法的二分体系;英美法系国家对责任竞合所采取的有条件允许竞合态度亦符合其以义务为核心,以救济为先导的法系传统。尽管各国在责任竞合上的具体处理方式各异,但从其对责任竞合的认识来看,其都经历了从责任非竞合到责任竞合,从责任的有竞无合到责任的有竞有合的发展过程。而且从现代化的发展趋势看,大多数国家在承认责任相“竞”的同时,更注重责任的相“合”。立法层面两责任的趋同性规定以及司法层面上两责任的整合,都旨在减少责任竞合的发生几率或避免其产生的负面效应。因此,不同国家对责任竞合采用不同的理论和实践,并不存在正确与错误之分。对不同国家的理论与实践的比较应结合各国法律基础和实践需要来进行认识和评价。唯此才能在借鉴他们的经验的同时,把握责任竞合的发展趋势,以更好地健全和完善本国法。我国通过《合同法》第122条的规定,确立了违约责任与侵权责任的竞合制度。作为为数不多的通过法律明确确立责任竞合制度的范例,其意义自不可忽视。但由于该规定系我国制定合同法时对德国合同法借鉴的衍生物,并不合于我国违约责任与侵权责任的体系结构实际,因此其对责任竞合所采取的“择一选择”的模式既被学理上所诟病,又未在司法实践得到有效实施。为此,立足于我国大合同法与大侵权法相结合的体系结构对责任竞合现象的放任,制定统一的民事责任法以消除违约责任与侵权责任的界限并不符合我国实际,因此通过对违约责任与侵权责任在司法适用上的整合或许是当前我国责任竞合制度的出路所在。由于请求权相互影响说和请求权规范竞合说在解决责任竞合问题上的实质效果相近,而且该两学说更有利于对复杂的责任竞合样态提供法律适用上的理论支持,因此司法上应以该两学说为主导,并根据责任竞合的不同类型来确定责任竞合时竞合规范的选择与适用。同时,与该实体法学说理论相适应,我国在诉讼标的理论上应以新实体法说为配套,并加强法官在责任竞合处理中的释明与自由裁量。

袁括^[7]（2015）在《医疗事故中侵权责任与违约责任的竞合问题》文中指出侵权责任与违约责任只有在符合特定情形下才有可能发生况合,在医疗事故中,二者有发生况合的可能。处理侵权责任与违约责任之竞合的模式主要包括允许竞合模式、限制的选择诉讼的模式、补充救济模式,这些模式亦可用于医疗事故中权责任与违约责任竞合之处理。当前我国对医疗事故中的责任竞合采用的是允许竞合模式。就医疗事故责任竞合之处理,我国应当建构起补充救济模式,并修改民法通则、合同法的规定,在合同法、侵权责任法中建构起这一处理二者竞合的机制。

张宇星^[8]（2013）在《医疗事故中未死亡患者近亲属的精神损害赔偿的救济探析》文中研究说明对于医疗事故发生后的赔偿问题，中国目前主要通过《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律法规进行调整。而该些法律并未对未死亡患者近亲属的精神损害赔偿问题进行任何规定。然而，患者未死亡（成为植物人、健康严重受损或瘫痪）的情况也会给其近亲属带来严重的精神损害。这其中，不仅包括患者近亲属获知医疗事故后遭受的刹那性的精神上的震惊和损害，也包括这之后在照顾未死亡患者的过程中产生的精神损害。如对患者近亲属的这类精神损害继续采取忽视态度，这无疑有悖于我国民法的公平原则，同时也不利于解决现今医患关系日益紧张的尴尬现状。故而，在我国法律体系中增加对未死亡患者近亲属的精神损害赔偿的规定是势在必行。如撇开中国的立法，医疗事故实际上既可视作医务人员的侵权行为，也可视作医务人员未按照与患者之间的医疗合同尽职履行合同义务导致的违约结果。故而从法理学角度，未死亡患者近亲属的精神损害赔偿民事赔偿责任既可存在于违约责任中，也可存在于侵权责任中。但尽管各国法理和司法实践对违约下的精神损害赔偿在一定条件下给予了肯定（如涉及人身权利或利益的合同发生违约可提出精神损害诉求），但从违约责任角度对未死亡患者近亲属的精神损害给予赔偿在目前却不是一个好的途径。因为一来，将医疗事故的基础法律关系定义为合同关系，无法体现医患关系中还包含着伦理特性及国家行政干预在内的特性；二来，患者近亲属的精神损害无疑属于合同相对方之外的第三方的损失，缺少法理上的支持。故此，患者近亲属的精神损害赔偿并不适合纳入合同法调整。反观侵权法，法理上，英美法系已开始对侵权关系外第三方（即使该第三人未发生身体伤害或财产损害）因侵权行为导致的精神损害赔偿给予支持；司法实践方面，也有很多国家对于未死亡患者近亲属的精神损害诉求给予支持。而且，中国的立法体系和司法实践已将精神损害赔偿纳入侵权法领域调整，故而在中国原有法律规定中增加患者近亲属的精神损害赔偿，无论从法理学角度或是司法实践，完全有其正当性和合理性，也更加便利。至于如何在中国现有立法体系中增加此类规定，则鉴于患者近亲属的精神损害是依附于患者人身权益已先行受损的基础之上，故可在承认患者近亲属在患者未死亡下享有精神损害求偿权的基础上,以法定形式将患者近亲属的精神损害纳入医疗事故的侵权诉讼中的赔偿项目中，视患者与患者近亲属为同一方当事人，由患者代替患者近亲属提出诉求。增加对医疗事故中未死亡患者近亲属精神损害赔偿的立法，能够在一定程度上减轻医疗事故发生后患者家庭一方遭受的痛苦，缓和医患矛盾。希望通过本文对未死亡患者近亲属的精神损害赔偿问题的理论基础和司法实践的梳理和探讨，能够为中国在此方面的立法处理提供一些可行的想法。

赵中华^[9]（2012）在《交通事故损害赔偿请求权竞合研究》文中研究说明交通事故损害赔偿请求权竞合是指受害人因交通事故法律事实符合多个民事法律责任构成要件,而享有的多个损害赔偿请求权。其法律特征是以交通事故法律事实为前提,请求目的同一,权利竞合在形式上被第三方确认且竞合的权利不能同时获得满足。交通事故损害赔偿请求权竞合的原因在于交通事故侵权损害赔偿请求权与交通事故中不同法律责任产生的其他请求权基于同一给付内容的目的而发生了竞合。交通事故损害赔偿请求权竞合产生的条件在于交通事故法律事实中存在多种法律关系,法律责任构成要件竞合,且由此产生的不同请求权具有同一给付目的。交通事故损害赔偿请求权竞合的几种主要形态表现为合同违约损害赔偿请求权、保险赔偿请求权、工伤赔偿请求权、产品质量侵权损害赔偿请求权与交通事故侵权损害赔偿请求权的竞合以及交通事故侵权引发第三人损害赔偿请求权竞合。交通事故损害赔偿请求权竞合的选择包括一般请求权竞合和特别请求权竞合的权利选择、追求利益最大化时请求权竞合的权利选择以及请求权竞合时限制权利选择的问题。分析总结交通事故损害赔偿请求权竞合如何选择的问题后,提出完善交通事故损害赔偿请求权竞合制度的建议,即避免双重赔偿责任及慎用连带赔偿责任,提出精神损害赔偿也应作为交通事故损害赔偿的方式及交通事故认定书作为判决依据应被合理的采信。

屈凌^[10]（2011）在《国际航空运输侵权研究 ——以华沙体系为视角》文中认为国际航空运输侵权是国际航空法学界所关注的焦点问题。自1929年《华沙公约》开始,以其为主体的华沙体系就一直致力于为国际航空运输侵权的责任问题提供统一的范本。尽管如此,仍有学者从国际航空运输侵权行为的表现形式,归责原则,抗辩事由,赔偿责任等方面对华沙体系公约的规定提出异议,有关国际航空运输侵权问题的争论仍在继续,因此对国际航空运输侵权的研究依然是国际航空法的重要内容。本文在采取历史研究方法、案例分析方法、比较研究方法的基础上,对国际航空运输侵权的有关问题进行了讨论。本文的写作目的主要有四个方面：首先是对国际航空运输侵权的基本概念、归责原则、责任限额、损害赔偿等理论问题进行分析；其次是通过对华沙体系公约和国际航空运输案例的比较,归纳出国际航空运输侵权责任的发展趋势；再次是对国际航空运输侵权的管辖权和法律适用问题进行分析,最后总结了我国现行航空运输侵权责任立法的不足之处,并对我国航空运输侵权责任制度的完善提出了的建议。全文共分为六章。共约16万字。第一章是全文的基础章节。本章从三个方面论述了国际航空运输侵权所涉及的概念性问题,首先,航空运输活动是以航空器为载体的空气空间的活动,因此对航空器以及空气空间的概念阐述是分析国际航空运输侵权的理论前提；其次,为避免法律冲突、有效地解决纠国际航空运输侵权纠纷,国际航空法学界成立了专门的组织并出台了华沙体系公约,对这些公约的起草和修订过程的介绍是分析国际航空运输侵权的必要途径；最后,本章阐述了国际航空运输侵权的概念和特征,并指出本文要讨论的国际航空运输侵权主要是指华沙体系所调整的侵权行为,即国际航空旅客及货物运输中的侵权行为。第二章是全文的重点章节。本章从四个方面论述了国际航空运输侵权最主要的责任主体,即华沙体系所调整的航空承运人的有关问题。首先是航空承运人的概念和分类,根据用途和性质的不同,承运人可以分为不同的种类,但不管是哪一种类型的承运人,都应该对其受雇人或代理人在从事雇佣或代理活动中的损害行为承担责任；其次是承运人的责任性质,由于航空运输活动会造成承运人违约责任与侵权责任的竞合,因此对承运人责任的定性问题十分重要,实践中多数航空运输业发达的国家都将航空承运人责任规定为侵权责任,本文也认为航空承运人的责任应当属于侵权责任；再次是承运人的责任期间,华沙体系虽然对旅客运输和货物运输中的承运人分别规定了不同的责任期间,但却并没有给出判断这两种责任期间的明确标准,在实践中普遍适用的判断标准是各国通过对航空案例的总结而得出的；最后是承运人的抗辩事由,华沙体系规定了承运人可以享有的法定抗辩事由,这些抗辩事由随着华沙体系公约的修订已越来越详细和清晰,在很大程度上增强了国际航空公约的统一适用性,并更好地平衡了航空承运人和旅客之间的利益。第三章和第四章是全文的核心章节。主要论述了国际航空运输侵权的归责原则、责任限额以及损害赔偿问题。第三章首先从从传统归责原则的性质和作用分析入手,指出能够适用于国际航空运输侵权的归责原则只有过错推定原则和严格责任原则,这也是华沙体系中所确定的归责原则；其次论述了华沙体系中与归责原则相对应的责任限额制度,指出1929年《华沙公约》设立此项制度的最根本原因在于对承运人的保护,但却由此引发了以美国为首的发达国家与广大发展中国家对责任限额制度存废的争论,最终,1999年《蒙特利尔公约》以双梯度责任制度暂时平息了两大阵营间的对峙；最后是对责任限额例外的分析,指出责任限额制度并不是不可突破的,当一项事故是由于承运人自己的有意不良行为所导致时,他就不再享有华沙体系所规定的责任限额。第四章首先讨论了国际航空运输侵权的损害事实,指出华沙体系所规定的损害事实分为“事故”和“事件”两种,其中对于事件的认定,理论界和实务界并未特别关注,但对于事故的认定,情况则十分复杂,从实践来看,各国对事故的判断标准大致相同,但以美国的“三要件式”标准最具权威性和代表性；其次是对国际航空运输侵权损害范围的分析,国际航空运输侵权通常会导致三种类型的损害,其中人身损害和财产损害毫无疑问属于华沙体系公约的赔偿范围,但对于精神损害的赔偿问题,华沙体系公约均未给予明确说明,在实践中比较而言,大陆法系国家一般认为：只要精神损害是“明确的和直接的”,那么就可以要求赔偿,而普通法系国家则普遍认为只有由身体损害导致的精神损害是可以赔偿的,单纯的精神损害不能够获得赔偿；最后是对国际航空运输侵权的损害赔偿性质的分析,本文认为华沙体系下的国际航空运输侵权的损害赔偿具有保护性和排他性两种特性,保护性是指对承运人和旅客权益的保护,排他性是指当原告的人身损害不被认为是华沙体系所规定的可赔偿的损害时,旅客也不能再以这种人身损害向国内法要求救济,这主要是由华沙体系的统一适用目标所决定的。第五章是全文的升华,主要讨论了与国际航空运输侵权有关的管辖权和法律适用问题,主要分为三个方面,首先讨论了华沙体系所规定的管辖权,指出华沙体系下的五种管辖权是具有强制性的,当事人不能以任何形式的协议规定五种管辖权之外的管辖法院；其次分析了华沙体系外的国际航空运输侵权的法律适用问题,认为可适用的法律一般是侵权行为地法和以最密切联系原则选择的侵权行为自体法；最后讨论了美国法院在适用1929年《华沙公约》时的独特现象,指出即便是侵权行为地法和侵权行为自体法,对调整1929年《华沙公约》适用范围之外的国际航空运输侵权也有一定的缺陷,而这一问题目前是无法解决的,从长远眼光来看,只有加入公约才是消除各国法律适用冲突最有效的解决办法。第六章是全文的落脚点。是在全文分析的基础上,对我国航空运输侵权制度的总结和建议,主要讨论了三个方面的问题,首先是对国际航空运输侵权发展趋势的总结,指出了国际航空运输侵权具有归责原则严格化、损害赔偿范围扩大化、责任限额的宽松化、责任主体的多元化的发展趋势；其次是华沙体系公约在我国适用问题的阐述,指出基于我国民法通则的规定,在审理有关国际航空运输侵权案件时,应优先适用1999年《蒙特利尔公约》的规定；最后是对我国现行航空运输侵权立法的探讨,指出虽然我国目前的航空运输侵权立法在一定程度上体现了与国际接轨的趋势,但仍存在有关责任限额、损害赔偿、责任构成等方面的缺陷,这些缺陷应引起未来立法修订者的高度关注。

二、论医疗事故中违约责任与侵权责任之竞合（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论医疗事故中违约责任与侵权责任之竞合（论文提纲范文）

（1）论保险人代位求偿权的规范行使（论文提纲范文）

（2）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）

（3）医疗美容损害责任及其司法救济研究（论文提纲范文）

（4）违约责任与侵权责任竞合问题实证研究（论文提纲范文）

（5）论医疗损害中侵权责任与违约责任的竞合（论文提纲范文）

（6）违约责任与侵权责任竞合研究（论文提纲范文）

（7）医疗事故中侵权责任与违约责任的竞合问题（论文提纲范文）

（8）医疗事故中未死亡患者近亲属的精神损害赔偿的救济探析（论文提纲范文）

（9）交通事故损害赔偿请求权竞合研究（论文提纲范文）

（10）国际航空运输侵权研究 ——以华沙体系为视角（论文提纲范文）

四、论医疗事故中违约责任与侵权责任之竞合（论文参考文献）

• [1]论保险人代位求偿权的规范行使[D]. 汪振华. 江西财经大学, 2019(04)
• [2]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
• [3]医疗美容损害责任及其司法救济研究[D]. 袁纷纷. 中南财经政法大学, 2019(09)
• [4]违约责任与侵权责任竞合问题实证研究[D]. 田赛. 中南林业科技大学, 2017(10)
• [5]论医疗损害中侵权责任与违约责任的竞合[D]. 韩颖. 云南财经大学, 2017(10)
• [6]违约责任与侵权责任竞合研究[D]. 程小勇. 华东政法大学, 2016(07)
• [7]医疗事故中侵权责任与违约责任的竞合问题[J]. 袁括. 法制博览, 2015(15)
• [8]医疗事故中未死亡患者近亲属的精神损害赔偿的救济探析[D]. 张宇星. 华东政法大学, 2013(05)
• [9]交通事故损害赔偿请求权竞合研究[D]. 赵中华. 中南大学, 2012(03)
• [10]国际航空运输侵权研究 ——以华沙体系为视角[D]. 屈凌. 武汉大学, 2011(05)

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